(二)“法学家法”的性质、地位和作用由于“法学家法”是法学家学术活动的结果,而法学家的学术活动归结起来就是认识和揭示社会中已存在的法,把它从社会中提炼出来,用科学的概念予以表达,使它变成一种能为大众理解、掌握和传播的知识系统。从这个意义上讲,“法学家法”实际上是一种以“法”的名义存在的法的知识体系。它像任何知识体系一样,是一种概念和原理的组合体,其功能就在于帮助人们清楚地认知法律,合理地安排自己的行为,并在发生纠纷时提供辨别是非的标准和解决纠纷的程序。显然,“法学家法”不是社会本身的法,而是被法学家认识的法。它像任何认识一样,是认识者主观的产物。如果说社会本身的法是客观法的话,那么,“法学家法”无疑是主观法,具有意志的因素,带有认识主体的烙印。如果说社会本身法是原生意义上的法的话,那么“法学家法”就是派生性的法,它是对原生法的加工提炼的结果,是主观化、知识化、成文化了的法。这就是说,“法学家法”不是法的本体,而是人对法的认识。这决定了它的主观意志性、相对性和多元性,也就是说它必然包含法学家的价值追求,也必然受制于他们所在时代和个人主观的知识结构。
说“法学家法”不是原生性法,而是次生性法并非它不重要,因为原生性法是一种必然的东西,而必然如果没有被人所认识,人就会处于盲目状态,就不能获得自由。“法学家法”的价值就在于它是被认识的法,它能给人们以自由。知识使人聪明,它能揭示客观世界的规律,给人的行为以指导,使之少犯错误。“法学家法”作为一种知识体系所揭示的是社会中的事物之理,它也像任何知识一样,指导人的行为,不仅如此,因为它具有法律的属性,即权威性和社会强制性,并能给人们提供明确的行为模式,因而它就具有原生法所不具有的价值。它是文明社会法存在的一种必不可少的形式,而且随着人类社会文明程度的增长越来越居于重要的地位。
“法学家法”的基础是人的实践理性,它是人类文明的人性基础。人类文明的一个主要特点是行为的自觉性和社会性,所谓自觉性就是目的性和预见性,不盲目行动;所谓社会性就是能考虑别人和社会的总体来安排自己的行为,不作社会所不允许的事,就是行为的有道德性。这些要求正是人的实践理性的基本出发点。法学家从理论上讲就是认识法律的理性者,而且是站在客观的立场来认识和揭示法律,所以他们能比较科学和客观地认知法律,承担人类实践理性对法律的使命。
(三)“法学家法”的产生与发展“法学家法”产生于人类社会由习惯法向制定法的转换时期,它是与社会分工使职业“法律人”成为必要而存在相关的,但最初产生的“法学家”实际上并不专业,而往往是兼职者,如古希腊的“贤哲”,古罗马的神职人员,只是到古罗马中期之后才出现了真正的职业法学阶层,也才出现了真正的“法学家法”。不过欧洲中世纪早期这一阶层又随着西罗马帝国的灭亡而没落了。
欧洲职业法学家阶层的重新产生是中世纪后期的事,它是与罗马法的复兴和大学的兴办密切相关的,当然更深层的原因是商业贸易的兴起和日益繁荣。
近代资本主义社会使法学家的地位上升,而且内部分化为三部分:立法家、法官、法学家(研究与教学者)。
与这一过程相适应,法学家法的地位和数量也在发生着变化:一方面它逐渐地取代习惯法成为法律的主要形式;另一方面其内部的一种,即立法法的地位和数量日益上升,已成为最重要的法律。而且其产生中所加工的材料已不限于本国,这使其有可能以更快的速度增长,也可能使其内容更具有普遍性,但也潜在着一种危险,即它越来越远离本国的国情,越来越没有个性,因而有些国家的立法法越来越成为一种无用的装饰品。
(四)法学家的社会使命从上面论述中可以看出,法学家由于只是法律的“发现”者或揭示者,只是法律的认识主体,只是法律知识的创造者、传播者和执行者,因而其能力和作为是有限的。法学家的使命在于创造、交流法律知识,指导制定和适用社会规则;但不能创造法,不能把自己说成是法的创造者、发明者。
法学家正确发挥作用的途径和步骤,首先就是观察社会,特别是研究社会纠纷,从个别中寻找一般。观察应从主客观两个方面进行:客观方面就是研究社会的政治经济大背景;主观方面就是研究社情民意,研究所在社会普遍性的价值观念,特别是占主流的正义观念。然后,从中提炼和创造法律的知识,研究法的概念和原理,使之不断地精确化、科学化和系统化,并随着社会的变迁而发展。再根据已获得的法律知识,制定各种法律规范、规则,并使之协调统一,即体系化。最后观察和研究已有法律规范的实效,及时修改不好的部分。与此同时,比较研究其他国家和地区的法律状况,及时地交流、借鉴。