那么，法学家、法官在司法活动中是如何“自由发现”法律呢？埃利希认为，除了使用上述“经一般化与化而为一”的技术外，更重要地是要深刻理解和把握正义精神。那么什么是正义呢？埃利希站在社会功利主义的立场对其作了解释。他认为，正义是人们对“社会普遍存在的利益”(the interests that flourish in society)的一种认识和坚持。他说：“社会中普遍存在的利益会导致某些倾向，这些倾向最终会影响到那些甚至没有卷入这些冲突利益之中的人。依据正义裁判的法官遵循着支配他自己的倾向。因此，正义并不是源自个人，而是产生于社会。”(第437页)“正义是社会对于人之心智所施加的力量。”(第439页)“如果让正义去支配，则决定性因素不是一方或者另一方当事人的愿望，而是哪一种冲突的利益对社会更重要。”因此，“需要做出裁决的人不但要考虑当前的情形，还要考虑经济需要，而且也要考虑牲畜饲养、农业、工业和公共卫生、大宗土地产权和用益权利、雇主和雇员、商业和自由活动、有产阶级和无产阶级的福利在政治上、伦理上和文化上的重要性”。(第449页)他认为，“法学的功能首先是记录社会中存在的正义倾向，并且确定它们是什么、来自何处和将导向何方”。(第439页)法学家的任务就是发现和向社会宣告这一倾向。他说，“正义——尽管它是社会力量的结果——需要一个预言者来宣告它”，(第451页)法学家正承担着这一角色。他认为法学家宣告的正义的形式就是创制法律命题。他说：“如果存在着正义的法律——或更确切地说存在正义的法律命题——这样的东西，那么，它们就是能够推动人类奔向未来发展的力量。”(第443页)他还认为，“经一般化与化而为一”的技术必须在正义精神的指引下使用。他说：“权力的分配、普遍利益的观念以及正义的倾向，都能指令他要对哪些内容予以一般化和化而为一。”(第461页)这就是说，法官在司法活动中不是一个机器，而是一个有能动性的为正义精神所驱动的人，他享有与其角色相适应的自由裁量权，因而他不仅是法律规则的适用者，而且是法律规则的解释者和发现者，还是法律命题的提出者。或者说，他不仅是司法者，而且也是立法者，虽然他只能为具体案件立法。
由法学家、法官所创制的法叫“法学家法”，它以司法判决、法学著作的形式而存在，是国家制定法的基础。他在谈到二者的关系时说：“国家法和法学家法之间的界线不容易确定。首先，法学家法由法学家通过一般化创造的裁判规范组成。国家法由国家向其裁判机构发布的命令组成。法学家不能发布命令，他们只能发现法律。国家不能发现法律，它只能发布命令。因此，指导行政行为的法律总是国家法。然而，对于许多制定法上的裁判规范，人们有充分理由怀疑，它是否包含基于法学家法或国家指示法官如何裁断诉讼之命令的裁判理由说明。”(第409页)他指出，法学家法在法律中占居重要位置，是裁判规范的主要部分，也是立法的基础。因为大量的法律条文不是由制定法组成，而是由司法判决形成的法律和法学家的法所组成的，它们不是通过事先的构想而是通过事后的总结得来。
埃利希认为：“法学家法同样有双重功能。首先，它的功能是系统阐述调整法律习俗所需要的裁判规范——这些裁判规范是通过对社会行为规则的一般化以及使它们归于一元的方式而在社会中产生的，但除此之外，它的功能还在于按照社会中占据主流的法学倾向独立地发现裁判规范。”(第1025页)埃利希认为，由法学家、法官所创制的法是通过审理具体的社会纠纷进行的，法学家在这一活动中所要解决的是法律事实与规范、概念的矛盾。他说：“法学投射(Juristic projection)本质上仅仅是社会生活中的内部变化对裁判规范的即刻影响。”“社会力量的影响力使得社会法与国家法之间的界线不断变化。仅由社会法规范所保护之利益的重要性一旦被更好地理解，那么它就会获得国家法规范的保护。这种变化也会因司法裁判而发生；仅仅作为国家公务员，法官将一个社会规范作为一个国家规范投射到后者当初未曾预期过的法律关系之上。”(第893页)“甚至措辞本身也会受到岁月更替的影响。以文句系统表述的规范经常不仅容纳新的解释，而且还会接受新的措辞。即使完全不知道谁引入这种转变，这种转变也会发生；因为人类的语言会不知不觉地遵循他们新的思考方法。”(第899页)这就是说，社会的变化，语义的变迁，已有的法律规范和法律命题必然也随之发展，法学家所承担的就是不断地创造新的法律规范和法律命题以适应已发展变化的社会。
埃利希认为，法学家要承担这一任务，必须认真地观察社会，时刻把握社会变化的脉搏，只要如此，他是可以有所作为的，是可以早于别人为法学的发展做出贡献的。但能否如此，关键还在于社会条件是否具备，这就像历史上的科学发明一样，一旦社会产生某种需要而且具备了相应的条件之后，就会有相应的发明产生。他说：“发明创造不是个人的功绩，而是社会通过个人而实现的成就。一旦社会提供条件使该成就有可能达成，个人就开始完成它。我们并不把该发明归功于神意送来的个人。一旦先决条件存在，创造性的思维会在每一个接受足够训练的头脑中萌芽生长。其中的先决条件是：一定数量的自然法知识、对技能某种程度的掌握以及能够为发明者提供必要帮助和设备的某种程度的经济发展。”(第899页)“因为一旦社会上发生的事情不归因于正在采取行动之人的意志，而是归因于社会与他无关的力量，社会科学就产生了，正如自然科学的出发点是这样一种认识：自然进程不得被解释为神的意志，而只能解释为自然的力量。”(第907页)在阐述法律社会学研究的基本对象和方法的基础上，埃利希对当时占主流的历史法学中的概念法学进行了批判。他认为概念法学采用了一种与罗马法学家截然不同的思路和方法，因为他们离开社会现实而只把注意力集中于罗马法文献，拒绝进一步研究这些文献产生的社会历史背景和之后欧洲的社会变迁及其当今的社会现实。他们甚至于把罗马法文献神圣化，并满足于对该文献结构和词语的研究，这就使他们的研究进入了死胡同。因此，“概念法学与建构法学明显是罗马法学家方法上的直接对立”。(第697页)具体说来，首先这表现在他们的“注意力限制在国家、裁决机构、制定法及诉讼程序方面”，(第1043页)这使得其研究的视野很狭窄，从而使其法学贫乏无力；其次，还表现在他们停留于罗马法的条款和概念，并且使其神圣化，不懂得罗马法的条款和概念只是那个历史条件下的特定产物，虽然对后来的法律有巨大的借鉴意义，但毕竟只是那个时代的东西。他说，概念法学在“使探明法律命题在其初创之时的原初涵义成为法学的惟一功能的过程中，他们对法律旨趣的重心变成了过往的历史。他们将当下从法学中拒斥出去，实际上是令作为创造性艺术的法学蜕化成一种科学，蜕化成一种只关注对事情言说的知识，而不关心事情本身的知识的文献学。他们对既存命题的从古至今的演变没有更多的兴趣；他们拒绝超越萨宾和帕比尼安，或是超越优士丁尼——如果他在原文中插入了某个添加。这种将创造性法学置于次要地位所产生的实际影响就是：所有问题的解决都必须通过解释原始文献来达成。……但是法律史学家想要回到原始文献的最初内容上来的过度热情把——即使不是全部也至少是其中相当可观的一部分的——最有价值的法律材料给丢弃了，这样做也使得法律变得相当贫乏。传统法律和当前时代之间的鸿沟变得越来越大……”(第725页)这意味着历史法学在研究方法上有很大的局限性，因而难以取得更大的研究成果。他说：“历史法学派本该努力理解(众所周知)出现于古罗马的法律命题赖以存在的经济和社会关系，然而，法律史学家却总是食古不化，缺乏历史的眼光，他们无法胜任这一宏大的工程。”(第731页)他认为，概念法学的法观念和研究方法已成法学发展的桎梏，必须打破。他说：“这一法律观念宣告了法学的贫乏，在这一观念下，直到今天它仍蒙受着巨大损失。法学的进一步发展的前提条件是法学必须从这些桎梏中解放出来，并且，不仅要研究与国家有关的法律规范，也要研究与社会相关的法律规范。”(第355页)从上面的介绍可以看出，作为社会法学家的埃利希对法学家或“法律人”社会角色有着独特的认识，概括起来有以下几方面：(1)法律人不是法律的发明者，而只是法律的发现者，也就是说法学家对于真正的、原生的和根本的法律产生来说是无能为力的，但这不意味着法学家不重要或无所作为，恰恰相反，他们有施展才华的领域；(2)法律人的作为主要在次生法领域，他们是次生法的“创造”者，因为他们能从社会纠纷中归纳出裁判规范和进一步提炼出法律命题，并把它们连结起来，成为一个规则和知识的体系，而这对于人们认识和实施法律是意义重大的；(3)由于原生的法律存在于社会之中，是社会自发产生的，因此，法学家要想有所作为就必须扎根和深入观察不断变动着的社会，抓住社会的脉搏，瞄准正义的目标，而不能只是把眼光对着过去的法律文献，更不能满足于对已有法律概念的语义分析；(4)法学家在所有的法律领域对法律的产生都可有所作为，而不像分析法学家所说的那样只限于立法领域，他更看重法学家在司法领域对法律产生的贡献，认为法学家法主要是通过司法活动被发现的。
