同样的道理,《解释》第六条第二款中第二项“肆意挥霍透支的资金,无法归还的”即可推定为“非法占有目的”的规定也是事后价值倾向性的评价。从规范事实的角度考虑,“肆意挥霍所透支资金”的情况可以分为两类:一是透支人不但自己没有任何稳定收入来源,而且没有其他辅助资金力量的扶持(如父母亲友的资金扶持),在大量透支后肆意挥霍,由于其客观上几乎没有还款的可能,“肆意挥霍透支资金”的行为推定为是“非法占有”是合理的;二是透支人在透支之前,本身占有大量的资金或者经营某种生意,或者拥有稳定的辅助资金力量的扶持,在此情况下,基于现代提前消费的理念而大量透支进而“肆意挥霍”。这种情况下,透支人在其透支之前客观上有还款能力,所以不太可能滋生“非法占有透支资金”的目的,其“肆意挥霍”所透支资金的行为应该是一种基于自身消费理念的驱使而已。但是天有不测风云,假如透支人在“肆意挥霍”透支资金之后,由于某些特定原因在客观上失去了原本可能及时还款的能力,如遭遇意外事件、经济危机变故、企业破产、经营失败等,导致不能归还银行款项的,难道我们的法律就要事后性的评价其具有“非法占有的目的”?基于对《解释》第六条第二款中第一项“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”即可推定为“非法占有”的规定进行理论批判的同种观点,笔者的结论也是同样坚定:“肆意挥霍”所透支资金被推定为“具有非法占有目的”也是一种事后价值倾向性评价的推定事由,在理论中缺乏根据,在司法实践中也没有市场,具体内容不再赘述。
2、对“事后证据主导性评价”事由的反向思考
《解释》第六条第二款第五项规定“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”,也可以推定为透支人主观上具有非法占有的目的。笔者认为,对于这一条规定的理解可以分为两个层面:第一,从形式层面看,透支人使用透支的资金进行违法犯罪活动,不管其是否及时归还所透支款项,只要有证据证明透支人确实是将所透支的资金进行了违法犯罪后动,都可以概括性的认定为其是具有“非法占有的目的”。 从立法本意的角度分析,《解释》第六条第二款第五项规定“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”可以认定为透支人主观上具有非法占有的目的,应该就是从形式层面进行界定的。第二,从实质层面看,这种“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”,也可以推定为透支人主观上具有非法占有目的的规定并不具有普适性,适用率低。首先,透支人使用透支资金进行违法犯罪活动,依赖于司法证据的认定。透支人使用所透支的资金,无非就是进行要么是合法的消费行为,要么就是进行非法的活动,认定为“非法占有目的”所依靠的拟制性、概括性条件——进行违法犯罪活动,就必须以司法证据认定、裁判为逻辑前提;其次,透支人使用透支资金进行违法犯罪活动后还有两种可能——不归还、不按时归还透支款息或者按时、按量归还透支款息。对于不归还、不按时归还的,认定其主观上的非法占有应该说是没有任何问题,也比较容易查获透支人是否进行违法犯罪活动;但是对于透支人使用透支资金进行违法犯罪活动后,按时、按量归还透支款息的行为来说,再以法律拟制的规定认定其“具有非法占有目的”的难度就会陡然上升。这是因为,透支人以及时归还欠款的方式往往会有效避开司法机关对其利用透支资金进行违法犯罪活动进行监督、惩治的可能,这对于司法机关查处透支人利用透支资金进行违法犯罪活动以及适用《解释》第六条第二款第五项认定其“具有非法占有目的”就会产生极大地阻力。美国证据法学专家乔恩·R.华尔兹曾经说过:审判是一种把一片片证据拼在一起的工作。[8]如果恶意透支人在我们司法机关审查其是否违法的工作过程中在形式上及时有效的归还欠款,那么证据链条就有被割裂的可能,很难对其违法犯罪行为进行有效的查处。由此统述之,《解释》第六条第二款第五项规定的“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”,即可推定为透支人主观上具有“非法占有的目的”的法律拟制性规定,在司法实践中完全是依赖于司法机关发现透支人“使用透支的资金进行违法犯罪活动”的证据证明、认定,这在本质上是一种“事后证据主导性的评价”。笔者并不质疑并肯定事后证据主导性评价作为一种法律拟制对于“使用透支的资金进行违法犯罪活动”的行为即可推定具有“非法占有目的”进而对透支资金的使用目的、使用方式进行强制性规范所作出的努力;笔者所担心的是,由于“使用透支的资金进行违法犯罪活动”以及透支人在“使用透支的资金进行违法犯罪活动”后及时归还所透支资金的客观行为均需要辅以大量事实证据证明、认定,在事实证据不能完全及时被掌握、司法认定有可能被推翻的情况下,《解释》第六条第二款第五项的规定是否成为会沦为“空文”也就不得而知。