“恶意透支”型信用卡诈骗罪若干问题研究
——兼评“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》之有关内容
庄绪龙
【摘要】新近颁行的有关“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪司法解释中规定的“以非法占有为目的”的六种推定性事由中有些存在证明性和推断性瑕疵，应当明确；客观方面“经过银行两次催收后超过3个月不还的”认定中，两次催收应该是两次“有效性催收”而“非程序性催收”，且两次催收之间应该有一定的时间间隔，催收方式应该及时有效；在数额认定方面，“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑数额是普通信用卡诈骗罪的两倍，如此规定会导致实践中数额认定上的混乱，应该采用“换算——还原”的理念统一认定标准；在罪与非罪方面，解释规定了“条件性出罪机制”，这种
刑法介入适度收缩的理念契合了现代法治社会建设进程中
刑法对于非暴力犯罪尤其是经济犯罪保持适度谦抑的新导向。
【关键词】恶意透支；非法占有为目的；两次催收；犯罪数额；出罪机制
【全文】
引言
近年来，随着我国银行卡产业高速发展、交易规模的持续增长，我国目前已成为世界上持卡人数量最多、银行卡业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。截至2009年第3季度末，我国已发行各类银行卡超过20.8亿张，银行卡特约商户147万家，POS机227万台，ATM机近20万台，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占近34.7%。[1]与此同时，随着信用卡业务的不断发展和经营环境的变化，信用卡风险问题也日益突出，利用信用卡进行违法犯罪活动也不断增多，信用卡犯罪手段不断向高科技、集团化、专业化、规模化方向发展，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡套现以及恶意透支等行为已演变为公开化、产业化甚至与境外伪卡集团、黑恶势力相勾结。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅严重扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人的财产利益，并极有可能危及国家的金融资产安全和经济主权。2010年5月19日中国人民银行发布了信用卡业务第一季度数据，数据显示一季度信用卡授信总额1.48万亿元，同比增长42.9%，较2009年第四季度增加1160.02亿元，增长8.5%；信用卡逾期半年未偿还信贷总额为88.04亿元，较2009年第四季度增加11.08亿元，信用卡坏账风险有所增加。[2]对于形式多样的信用卡诈骗行为的规制和打击，我国立法、司法机关历来都是立场鲜明、态度坚决，先后制订、发布了一系列的规范性文件，如全国人大常委会于2004年12月29日制订了《
关于刑法有关信用卡规定的解释》明确界定了信用卡的含义；2005年2月28日颁行的《刑法修正案修正案五》增加了“妨害信用卡管理罪”、“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”；2008年4月18日最高人民检察院发布《关于拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为如何定性的回复》等。为了对信用卡诈骗犯罪进行更为细致明确的界定和规制，2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》（以下简称为《解释》）。本文将以《解释》中有关“恶意透支型”信用卡诈骗罪的规定为研究对象，具体讨论“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件以及司法认定问题。
一、“以非法占有为目的”之理论辨析
《解释》第六条第一款规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为
刑法第
一百九十六条规定的“恶意透支”。由此规定可见，“恶意透支型”信用卡诈骗行为入罪的条件包括主客观两个方面：在主观上，必须具备“非法占有”所透支资金的目的；在客观上表现为透支超过规定限额或者规定期限，在银行两次催收后超过3个月仍不归还。[3]其中对于“非法占有目的”的具体界定，《解释》第六条第二款分项列举了六条推定型事由，亦即只要行为人透支后无法归还银行资金，有其中规定之一的，就可以推定其透支之前的主观目的究竟是善意还是恶意。[4]《解释》第六条第二款分六项列举的“非法占有”的情形，笔者经过思考分析认为：第一项、第二项规定是“事后价值倾向性评价”事由，不符合信用卡诈骗犯罪所要求的行为之初或行为之中就形成主观犯意——非法占有目的的立法本意，欠缺法律依据；第五项规定在形式上虽然可以作为“非法占有”目的的认定事由，但是忽视了司法实践中的实际状况，本质上是一种“事后证据主导性”事由，不具有普适性。笔者拟就这两种情形具体展开讨论：
