笔者赞同第二种倾向性观点。但是据笔者考察,第二种观点到目前为止还没有完整界定一个具体的、合理的解释方法或者处理机制,仅仅停留在宏观倾向性的层面。笔者经过分析、论证,认为采用“换算——还原”的处理理念,统一认定标准具有理论可行性和现实操作性。具体分析如下:
在理论层面,笔者首先交代一下“换算——还原”认定理念的逻辑起点。《解释》中规定的普通型信用卡诈骗罪起刑点与“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑点之所以会有2倍的差距,是有着深刻的原因的。正如有人指出的那样:恶意透支型诈骗与普通型诈骗的性质不同,透支是贷记卡的基本功能,恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分,涉及的信用卡使用人数众多,因此其量刑标准应当从宽掌握。[12]从法规范的角度论述,法律的规定尤其是对性质趋同、类似的行为做不同的、个别化处理是有着深刻的立法学依据的。从法形成之起点——法律需要的角度分析,法律需要作为人们基于对法律这种特殊社会调整措施的特征和功能的认知而对运用法律来调整一定社会关系的期待和欲求,在契合社会规范、捋顺社会关系方面应该是整体统一性和具体差异性的辩证统一。[13]申言之,包括立法解释、司法解释等在内的一般性立法(排除恶法)应该都是在尊重社会现实的基础之上分层次、有区别性而作出的有权价值权衡。因此,我们完全有理由相信,
刑法及其司法解释基于现实社会中“恶意透支型”信用卡诈骗罪与普通型信用卡诈骗罪之间的行为差异性所作出的区别性认定是符合立法学理论的,同时也是刑罚个别化思想的体现。顺此言之,在
刑法逻辑上,承认
刑法这种差异性规定的同时也就认可了两种不同形态信用卡诈骗行为所侵犯法益的严重程度有所不同,也即社会危害性在两种不同形态的信用卡诈骗罪中具有区别性。
从立法学之理论依据层面分析,可以得出这样一个基本结论:《解释》中规定的普通型信用卡诈骗罪起刑点与“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑点之所以会有2倍的差距是源于两种不同形态行为所侵犯的法益有深浅之别抑或说是两种不同形态行为的社会危害性有进行细化界定的必要性。但是,这种理论上合理的区别性认定却带给司法实践中数额认定的困难,有必要在客观分析两种不同形态信用卡诈骗行为之法益侵害程度基础之上,采用较为合理的“换算——还原”的认定方式,以统一不同形态的数额认定标准。这里首要要明确的一点是,倡导“换算——还原”理念的逻辑前提应该是确定信用卡诈骗罪统一的起刑标准。笔者认为,“恶意透支型”信用卡犯罪作为法律界定的一种特殊形态,不具有普遍适用性,应该通过制度设计——“换算——还原”的方式纳入到普通型信用卡诈骗罪的数额认定标准中去。至于如何通过制度设计“换算——还原”将恶意透支型信用卡诈骗犯罪的数额纳入到普通型犯罪数额中去,笔者认为:依据两种不同形态信用卡诈骗罪的法益侵害程度、社会危害性以及《解释》中对两种形态犯罪界定的2倍数额起刑点的法律规定,将起刑点较高的“恶意透支型”信用卡诈骗罪中规定的数额折半,还原至普通型信用卡诈骗罪之入罪标准,是符合司法实践之客观需要且具有理论可行性和现实操作性的认定理念。笔者以数学模型的方式予以量化,即:
两种形态犯罪数额认定总额(记为W)=½×“恶意透支型”诈骗罪数额(记为A)+普通型信用卡诈骗罪数额(记为B)
亦即:W=½×A+B
以上经过论理论证得出的认定标准数学模型,非但在理论上具有根据,最重要的是可以合理、有效的解决司法实践中有关信用卡诈骗罪不同形态犯罪行为所涉及的犯罪数额认定问题、罪与非罪问题以及一罪与数罪问题。比如,对于以上第一种情形的问题,带入公式,即:W=½×A+B=½×9000+4000=8500,已经达到普通型信用卡诈骗罪的起刑点,完全可以依据
刑法第
一百九十六条中关于普通型信用卡诈骗罪的具体规定进行定罪量刑,这样既可以在理论上避免适用
刑法过于呆板、苛刻而导致放纵犯罪,[14]也可以在司法操作中快速有效的解决类似案件。当然,笔者提出的量化性建议仅是学理上的建议,在没有被有关有权机关认可采纳之前,仅具有学术研究讨论的价值,但笔者相信这种开放式、折中性的认定标准和理念会有效解决司法实践中的系列难题,对于避免因固守教条而导致的入罪出罪、罪轻罪重的
刑法评价体系有失公允甚至走向畸变都有重大意义。