法理的存在是法律作为规范本身决定的。法律是公平正义的化身，也以公平正义为最高指导原则。社会是众多错综复杂利益的统一体，利益的冲突需要法律对之进行衡平保护。法律也只有在维护众多利益实现公平与合理的分配才能得到共同的遵循。不过，社会现象是复杂的，法律不可能也不必要对所有事情做出规范，且法律具有本身的局限也不可避免的具有漏洞。这些未为法律规范或者法律未对之进行规范或者法律难以规范的社会生活就为法律的漏洞。法律的漏洞必须得到补充，否则法律规范的目的难以达到。法律漏洞的补充的方式很多，如对其进行法律解释、依习惯补充等，其中授权法官运用法理进行补充，乃是其中一种重要的方法，也是对法律的漏洞进行填补的常见、有效的方法。[173]

　　2.法理与实证法的关系及其存在形式

　　（1）法理与实证法的关系

　　法理与实证法的关系，根据黄茂荣先生的观点，法理的存在样态主要表现在：第一，存于法律条文；第二，存于法律基础；第三，存于法律上面。[174]

　　第一，存于法律明文。也即是法律对其基本原则的内容已经进行明确规定。该法律有可能是宪法，其它制定法甚至习惯法规定的法律原则。如《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”该条规定了“公民的所有权与继承权受法律保护的原则”，第38条规定：“中华人民共和国的公民的人格权不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤与诬告陷害。”该条规定了“公民的人格权不受侵犯原则”。《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿原则。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会秩序。”　等等，这些规定的内容一般很概括，对具体个案不能直接适用，而需要运用法理进行推理所获得的具体规范才能在个案中具体适用。

　　第二，存于法律基础。虽然法律没有对之进行直接规定，但是，该法理为该法律存在的基础，也是法律存在的应有之义，法理作为法律的必然要求。如民法典规定的私法自治，契约自由、过失责任、严格责任、信赖责任、损益相抵、比例原则、可预见性原则、权利行使的不可滥用原则、权利能力与行为能力不可抛弃与转让等。

　　第三，存于法律上面。该法律基本原则的内容不但没有直接规定为宪法，也未被其它制定法或习惯法所明文规定，而且也不能直接或明显的从宪法或其它法律规定予以归纳出。但实证法以其为规范基础，离开了它，实证法也就失去了存在的基础。这些法律原则存于法律之上，本于现代法治国家对现代法律正法的要求，因而具有规范的意义。这些法律原则是超于法律之上，乃是正法的基础，如果违背这些原则，乃脱离正法要求，为“恶法”。笔者认为，存在该法律之上的原则，乃是法律维护公平秩序，实现社会正义，促进经济与社会发展的表现。该法律原则虽然抽象，却无时无刻不存在法律之中，乃是法律奋斗的目标与纲领。

　　（2）法理的存在形式

　　法理的表现形式，根据学者的观点，分为平等原则、规范目的、法理念与事理四种。所谓平等原则，也即“相同的事件，应为相同处理”，“不相类似的事件，应为不同处理。”前者乃为法律适用事件“类推适用”的补充方法，后者乃为适用事件“目的性限缩”与“反对解释”的补充方法。前者因为事件具有“类似性”应该相同处理，后者因为事件具有“差异性”，而应不同处理。所谓规范目的，也指立法意旨，学者认为，是指“存在于法律基础之客观目的，该意旨使系争规定成为一个有意义、亦即公正并符合目的之规定，”规范目的“不但显示法律之适用的基础，而且显示出法律之伦理基础。”[175]所以，为追求法律规范目的的实现，不仅要求对法律进行客观解释，而且要对之进行主观解释。为贯彻立法意旨的实现，需要将法律文义所不应该涵盖的类型，排除在法律适用范围之外；将法律应该而未涵盖的类型，包括于该法律适用范围内。所以，“目的性限缩”与“目的性扩张”的法律漏洞补充的方法亦予以适用。“法理念”是人类追求至善意旨的实现，可以将其解析为正义、合目的性与法的安定性三个要素[176]。为贯彻法的至善意旨的实现，这三个要素是相反相成的。然而，在具体法律适用中，这三个要素也经常发生冲突，如为追求法的个案正义，将难以贯彻法的安定，在维护法的安定性的同时，难免会牺牲法的个案正义。不过，在法律适用中，力图实现三要素的平衡，实现法至善理念。事理乃为事物的性质，这里乃指法律规范社会生活的性质。民法规范社会生活如人、物、事以及人与人之间的关系等，这些内容为民法的规范应该符合法律的事理。举例来说，何为民法规范的物，人的尸体、毛发、器官等是否具备民法物的性质。另如何为人的出生，人的权利能力与行为能力的始期与终期如何等等这些也需要运用事理来考量。法律要实现其至善目标的实现，应该符合法律规范的客体的事理，才能不会使法律因与人类的社会生活相脱节。

　　关于法理的存在样式，因法理的具体化的层次不一，其与实证法的关系的密切程度也不尽相同。不过，这些法理的运用，最终必须取向于法理念，亦即公平正义之要求。法理念是法律所要追求的价值目标，虽然与实证法相隔遥远，但一直是实证法的目标，法官在具体裁断中，进行利益衡量与价值补充也是遵循这个原则。平等原则、事理与立法意旨也必须接受法理念的指导，其中，平等原则乃是法理念直接引导出来规定于实证法之中，盖为“确定法律矛盾（法律漏洞）是否存在极为有效的标准。”[177]

　　（3）法理在民法典中的功能

　　由上阐述可见，存于法律条文、法律基础与法律上面的法理作为民法典的法律渊源，其具有下列功能：

　　第一，实现民法典正法的功能。民法典调整的社会关系是错综复杂、存在多样、千变万化、层出不穷的利益冲突关系，在此如何实现法的公平正义的价值目标，使民法成为人民自由与权利的“圣经”，民法的具体制度的设计，法律适用及其漏洞补充，必须时刻以法理作为指导。也只有法理的指导，民法典才能成为人民“权利的宪章”。

　　第二，法理是明确法律原则、不确定概念内涵的基础。法律原则与不确定概念对社会生活进行调整，对各种规范进行调适，其深层的基础在于其深厚的法理基础。离开了法理基础，法律原则与不确定概念所蕴涵的价值的作用很难得以实现。即使得以实现，也很难实现法的公平正义观念的实现。如民法中的诚实信用原则，其被语为民法中的“帝王条款”。该原则的存在不是诚实信用该原则的内涵的丰富，而是在于蕴涵的法理价值深厚。

　　第三，民法典价值补充与漏洞补充的调节器。基于上文所说，民法典的规范组成离不开不确定概念与一般条款的应用。为了实现民法典的规范功能，实现其规范目的，这些不确定概念与一般条款不确定的含义加以解释，只有以法理为指导，才能很好的实现民法的规范功能与规范目的。