（一）民事习惯与民法典的法律渊源

　　1.民事习惯的内涵及在民法典中的功能

　　所谓习惯，是指“为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。”[144]根据大多数学者的观点，民事习惯有习惯法与事实上之习惯的区分。所谓习惯法 ，是指“在许多社会惯行之中，有为一般人确信其必须遵从而具有法的效力者。”如果“有仅为一种惯行而并不为一般人确信其必须遵从，如不遵从，其共同生活亦非不能维持者，是为事实上之习惯。”[145]根据学者的阐述，习惯法与事实之习惯有以下区别：其一，事实之习惯不具有法的确信。也即是说，事实之习惯的违反并不能导致共同生活之破坏。易言之，“即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。”[146]如社会一般礼仪与社会某种惯行；其二，法律没有规定，如果法律明确规定沿用某种习惯，即不为习惯法，乃为事实之习惯。其三，事实之习惯不是民法典的法律渊源，而习惯法乃是民法典的法律渊源。我们认为，习惯法与事实之习惯在理论上区分是必要的，但是在实践中予以区分是困难的，。什么是“具有法的确信”在实践中很难区分。一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的。[147]所以，在本文中，习惯法与事实之习惯与民事习惯同义。不过，要构成民法典的法律渊源的习惯，应该具备以下条件：第一，这种习惯在民事生活中具有某种反复性。第二，这种民事习惯未被法律所明确规定，如果已在民法典中明确规定，这种习惯已经不是法律的渊源，而是法律的一部分，不具有补充法律的效力，第三，这种民事习惯没有违反社会善良风俗。

　　民事习惯作为民法典的法律渊源之一，具有以下功能。

　　第一，民事习惯有利于克服民法制度及相关原则的僵化性，增强民法的灵活性和适应性。“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。”[148]成文法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯来加以克服。比如，若严格贯彻民法中的物权法定原则，则只能使我国的物权种类体系局限于民法既定的框架内，而未来新出现的物权类型则不能得到法律的认可。若能在民法典中承认民事习惯的渊源作用，则会避免该原则的僵化，通过民事习惯来确认物权的类型，实现民法对社会生活的全面调整。[149]

　　第二，民事习惯是民事立法的补充。“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力。”[150] 即使民法制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民事习惯发挥调整作用留下了空间。此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持一定社会的私人秩序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，由此决定它必然是一种深层规范和本质性规范。而民事习惯的上述特点决定它必然属于一种浅层规范和现象性规范。但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，并不是各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同角度表明社会向人们提出强制程度的不同要求[151]。因此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻视民事习惯的作用，整个社会调控机制就可能失衡，就不能达到理想的效果。民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式 。

　　第三，有利于扩大了民法典调整生活的空间。民法典并不能为未来发生的所有事情给予预定答案。但民事习惯一直在法典之外调整着一种秩序，在法典的空白处，长期为民众所遵守的为习惯所调整的秩序，这种秩序的生成不仅不会阻碍社会的发展反而有益于社会的进步，其理所当然的应被吸收到民法典的内容。这也是制定法国家制定民法典时所必然采取的做法，也是一个制定法国家在制定民法典时的历史经验。

　　2. 民事习惯在民法典的法律渊源地位确立的历史考察：从概念法学到自由法学——“法典万能”神话的破灭

　　民事习惯成为法典的渊源，具有一个历史过程。在法典制定之初，民事习惯并不能成为法典的渊源。民法典制定的时代是一个人类狂妄的理性时代。何况，民法典本身是人类理性的一个直接产物。在18世纪末、19世纪初，欧洲大陆法学界均认为法律的解释与适用乃是一个纯粹的逻辑涵摄过程。在“概念法学”之阴影笼罩的法、德民事司法过程中，任何评价因素将会被禁止。这种状况一直延续到19世纪末20世纪初。随着欧洲大陆自由法学运动的兴起，在其中，目的法学派、自由法学派以及利益法学派等得到发展，人们才逐渐打破了狂妄的人为自然立法的理性主义思想，欧洲的法学也才逐渐打破对概念法学的盲目崇拜，逐渐认识到法律的适用是兼具理论认识与实践价值判断的过程。在概念法学的思潮影响下下，民事习惯在法典的渊源位置逐渐承认经历了一个过程，笔者在此试对这一过程就欧洲主要国家民法典中民事习惯的地位进行分析。

　　（1）《法国民法典》中民事习惯的法律渊源地位

　　《法国民法典》制定前夕，法国形成了南部罗马法影响的成文法地区和北部以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。在法国民法典的成长过程中，习惯在法国得到了前所未有的尊重，法典编纂者认为法国普通法是“由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的。”[152]他们在解决成文法与习惯法的相互协调的难题时，充分表现了他们的观察力和机智灵活，他们总是力图在二者之间完成一种理智和平衡的调和，不仅对法国各地的民事习惯进行比较和分析，而且将之与现行的法律制度连接起来考察。但《法国民法典》编纂完成后，该法典却成为民法的唯一渊源。《法国民法典》第4条“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”及第5条“禁止法官对其审理的案件一般规则性笼统条款进行判决”的规定。民法典的立法者认为，民法典是完美无缺的，现实中的所有问题，均可从民法典中得到解决。法官必须严格按法律办事，不允许有自由裁量权的行使。当然不允许民法典之外另有渊源的存在也是题中之义了。然而，由于人类的认识能力有限，而社会总是变化发展的。法律要与现实的生活相适应，就应承认习惯作为法律渊源，这是顺应法律发展规律的结果。现代法国学者则“把法律的第一渊源位置让位于民事习惯，因为法的这一渊源具有广泛性、概括性和现实性”[153]。在司法实践中，随着法律的老化，民事习惯的渊源地位在法官判例中得以恢复。该法典的第4条与第5条的规定被解释为法无明文时，法官可以在法典之外，另觅根据来对民事关系进行裁判。今天，尽管法国民法典仍保留原来的样式，但是其中的部分内容已经不能适应社会发展需要，已被判例法的相关内容所替代而失去其效力。

　　（2）《德国民法典》中民事习惯的法律渊源地位

　　与《法国民法典》一样，在尚未制定一部统一的民法典的德国也是一个分裂、各种习惯融杂在一起的国家，日耳曼民族的沿袭习惯与古罗马侵入的法学一起成为规范当时国家民事生活的基本内容。与法国不同的是，在德国，民事习惯的成长是缓慢的，由于“德意志帝国力量的削弱，没有强有力的司法机构及很有影响的帝国法律阶层，这为罗马法在德国的继受铺平了道路。”[154]另外一个不可忽视的原因是，由日耳曼法发展而来的立法形式已渐渐不能满足时代的需要，提供丰富概念设置和思维方法的罗马法涌入了这个真空。在以萨维尼为代表的历史法学派的影响下，德国民法典完成了对德意志民事习惯的继受，与此同时，通过法律科学和法院发展和完成了对罗马法的构建。德国民法第一草案中第2条规定了习惯为民法典的渊源，该条规定：“习惯法的规定，仅限于有法律明示为习惯法者，方具法律之效力。”《德国民法典》制定的时代正是概念法学流行的时代。概念法学认为“人们渴求一旦订定完毕，即能获得一种体制化的，精确的司法运作下的法典。如此这般，则法官们亦能避免一己私见，而仅当囿于将法律作文字性的适用即可。”[155] 概念法学认为民法典不存在什么漏洞，只要通过逻辑方法就能在现行法律体系中对发生的案件找到应有的答案。他们认为民法典为制定法的唯一渊源，排斥民事习惯和判例在民法典的渊源作用，同时也反对法官在司法中的能动作用。在这种思想影响下，德国民法第一草案中第2条在民法典的正式出台后被取消。民法典不规定民事习惯的渊源位置，这也是与德国的法律体制相适应的。由于联邦法优先于邦（州）法的适用，因此如果要适用民事习惯，那么整个联邦范围内的人们都必须遵守这种规范。即便如此，民事习惯依然在很大范围内形成和发展，它通过所谓的法律实践，尤其是通过最高法院的长期判例而产生[156]。今天，德国的主流学说均认为民事习惯是有“约束力”的规范，并且同成文法相同的方式适用。[157]