民法典不可能涵盖所有的民事生活，同时在不断发展与变化的现实生活面前，民法典必将呈现其漏洞。民法典的漏洞补充如目的性限缩、目的性扩张与创造性补充等也只有在法理的指导下才能更好的发展其应有的作用。其实，法理作为民法典的法律渊源本身，即具有法律漏洞补充功能。正如学者所说：“虽然法秩序还不是一个完美的、为任何法律问题都预备好答案的法典，它毋宁还需要明智的解释，……也需要借助法院、借助于法伦理原则及正义的考量来继续发展。”[178]
法理作为法律的存在基础，也是民法典存在与发展的基础与保障。不管是民法典对法理的法律渊源承认与否，法理作为民法典的法律渊源一直发挥作用。故，任何的立法的遮掩并不能掩盖存在的真实，立法明智的办法莫不如在民法典中对法理的法律渊源的位置加以承认。
总之，民法典的开放性要求法典法律渊源的多元性。民法典的法律渊源应该是多元而不是单一的。民法典法律渊源的多元性也是社会生活复杂性及社会调整手段多样性的反映。承认民法典法律渊源的多元性也是对社会存在的多元秩序调整方式的尊重和对民法典自身的调整方式弊病深刻认识的结果。众所周知，除了法律之外，社会生活事实上存在习惯、道德等多种秩序调整方式，其中一个重要的调整手段为民事习惯。而法律这种调整方式往往是一种代价很高在没有其它调整手段的配合下不能达到理想的目的的方式。由于民事习惯与法理本身的性质特点及其在民法典中的作用，其本身应该作为民法典的法律渊源加以规定。同时我们要看到，从法律渊源在《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》《意大利民法典》的逐渐承认的发展历程可以看出，这些法律渊源的逐渐承认，是人类在民法典制定的科学实践中不断认识的结果。我国制定民法典理应吸收人类这一科学成果，表现在民法典中，应该对民事习惯与法理的作为法律渊源加以规定。
【作者简介】
许中缘，湖南大学法学院副教授。
【注释】 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第48-49页。
张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第57页。
张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第59页。
卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第101页。
梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社2000年7月，修订版，第287页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第66-67页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第52页。
Shanel Herman, “Command Versus Purpose: The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter”, in Tulane Law Review December,1997.p.126.
Esser.aaO.s.99.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第83页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第88页。
霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第149、150页。
卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第101页。
杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第72页。
王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础体系》，北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第207页。
这种“类型”也可以称为类型式概念，也可称之为“不确定概念”。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第241页。
杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第136页。
王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第55页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第241页。
哈特：《法律的概念》，张文显 、郑成良、杜景义、宋金娜译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第15页。
哈特：《法律的概念》，张文显 、郑成良、杜景义、宋金娜译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第16页。哈特这里讲述的是法律概念本身的定义，笔者在这里论述的是定义本身，二者具有差别。但笔者引之阐述定义本身的局限，似乎具有合理之处。
本杰明.N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》， 董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社2001年10月第1版，第16页。
Esser,aso.s.87f.转引自 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第88页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第134页。
卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第84页。这里的“语言游戏”并不是“游戏语言”的意思，其意思乃为在一定的语言范围内，——谈说某特定事情领域或生活领域的特殊方式。
内容详见《
民法通则》第
55条。
内容详见《
民法通则》第
37条。
孙宪忠：《论
物权法》，北京：法律出版社2001年10月第1版，第659页。
张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第53-54页。张文显：《规则.概念.原则——论法的模式》，载《现代法学》1989年第3期。
关于民法的局限性，具体参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），北京：中国政法大学出版社2001年9月第1版，第176—182页。该书对此有着深刻的论述。
徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），北京：中国政法大学出版社2001年9月第1版，第176页。
F.H.劳生：《一个普通法学者对法典编纂的看法》，付再明译，汗点校，载《法学译丛》1987年第1期。
F.H.劳生：《一个普通法学者对法典编纂的看法》，付再明译，汗点校，载《法学译丛》1987年第1期。
李建华、蔡立冬、董彪 ：《论中国民法的现代性问题》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
董茂云：《比较法律文化：法典化与判例法》，北京：中国人民公安大学出版社2000年1月第1版，第231页。
K.茨威格特、 H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第167-168页。
当然，200多年后的法国民法典已经经过了大幅度的修改，其与制定之时已经面貌全非。但是，我们要看到，法国民法典的被修改的内容基本上是婚姻、亲属等内容，而关于财产法的内容修改很少。同时，该民法典的基本结构、立法精神并没有改变。
拉德布鲁赫：《法学导论》，米健 、朱林译 ，北京：中国大百科全书出版社1997年7月版，第65页。
K.茨威格特、 H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第280页。
参见弗兰克.闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误 纪念德国民法典生效一百周年》，载《中外法学》2001年第1期。在此基础上，弗兰克.闵策尔先生罗马法的普遍原则是“世界性”的。因此认为，德国民法典虽然吸收、借鉴和发展了罗马法的各类制度，抛弃了罗马法的普遍原则，这是一个必须修改的“大错误”。
王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第5页。
王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第5页。
王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第58页。
李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社2004年1月第1版，第134页。李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期。
梁慧星：《民法总论》（修订本），北京：法律出版社2001年版，第25页。
李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社2004年1月第1版，第136页。李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期。
胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社1997年12月第1版，第30页。
田成有：《乡间社会的国家法与民间法 》，载于中国人民大学书报资料中心复印资料：《法理学 法史学》2001年第12期。
这也得益于法国法律职业集团成员的构成，这些法律职业集团的组成人员不是教授，而是实务家、律师、法律鉴定人、国王的行政官及法官。 K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第149页。
亨利.菜维.布维尔：《法律社会学》，许钧译，上海：上海人民出版社1987年8月第1版，第87页。
K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第251页。如在16世纪，为保证罗马法的优先适用，德国通过实行一种审理法院和宣判法院两者分离的办法来达到排斥民事习惯的运用。诉讼案件审理结束后，审理法院把诉讼卷宗送达到离诉讼地点以外很远的一所大学即宣判法院，由该大学的大师们进行处理。事实上高等法院为受过罗马法训练的法学家们所控制。这样保证了罗马法在德国的传播和发展，这也制约着民事习惯的自发成长。参见 勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年11月第1版，第52页。
萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第4页。
卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第14-16页。
卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第15页。
K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第308页。
谢怀轼：《外国民商法精要》，北京：法律出版社2002年11月第1版，第118页。
殷生根 、王燕译：《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社1999年8月第1版，第3页。
陈华彬：《瑞士民法典的创制及特色》，载陈华彬：《
物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年10月第1版，第729页。
我国法学理论来自前苏联，而前苏联的法学深受德国概念法学的影响。随着俄国1922年民法典的公布实施，重视概念和理论构成的法学占主导地位，50年代传入我国。我国恢复法学教育以后，仍然以恢复50年代的前苏联的法学理论为主，所以，概念法学在我国的影响是深刻的。参见刘士国：《中国民法典制定问题研究——兼及民法典的社会基础及实施保证》，济南：山东人民出版社2003年1月第1版，第176页。
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第4页。
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第17页。
举一例子来说，中央电视台“今日说法”栏目2003年10月就报导了这样一件案件，在浙江的某一个城镇的两个年轻人通过媒人的介绍相互认识并订了婚，根据当地风俗，男青年在订婚后正式结婚前给了女方一笔三十万元的彩礼，但是由于种种原因，女方不愿意与男方结婚。这时，对三十万元财礼争议很大，女方主张说是赠与，根据我国《
合同法》理所当然地不予返还，而男方主张应该根据当地的习惯，这种彩礼不是赠与，而是一种结婚的聘礼。双方意见有争议。笔者支持男方的观点，如果根据《
合同法》的规定，显然对男方来说是不公平的，这种案件在我国的城镇与农村仍然普遍存在。
很多学者呼吁我国应该承认判例法的存在，以补充成文法存在之不足，笔者认为，尽管我国没有承认判例法的存在，但事实上，在我国现有的法官制度下，判例法制度其实已经在中国存在，其中最高人民法院定期颁布的判例事实上具有判例的效力。但，一个基本前提是，由于我国的大陆法系的传统，我国并不需要也很难建立英美法系意义上的判例法制度。
胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学1997年12月第1版，第32页。
王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第7页。
王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第60页。
杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第143页。
梁慧星：《民法总论》（修订本），北京：法律出版社2001年5月第2版，第28页。
王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2003年12月第1版，第63页。
参见梁慧星：《法律漏洞及其补充方法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），北京：法律出版社1994年8月第1月版，第18-43页。
参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第377-381页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第384-385页。
具体参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第388-390页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第382页。
卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第316页。
