（3）《瑞士民法典》中民事习惯的法律渊源地位
瑞士是各个独立的州组成的松散联邦，直到十八世纪末基本上还是“一种大众化的，以当地习惯法为基础的，由选任的陪审员适用的法律占居主导地位”。[158]随着社会的发展，到二十世纪，瑞士各州基本上都建立了自己的民法典。这些法典是在结合本地民事习惯和吸收外来法律的基础上建立的，具有较强的民众基础，也深被各州所看重，故统一法典的编纂不得不考虑各州民法典的立法情况，在许多方面给各州的立法留有余地。瑞士民法典制定的一个特色是保留了地方的传统立法和制度，例如在所有权范围方面，允许各州按照“地方通常习惯”与“地方通常见解”决定何为物的组成部分或何者为物的从物，而不求统一的标准（瑞士民法典第642、644条）；在相邻权的规定中，更是在多处允许州法自行做出规定（瑞士民法典第702、703、705、709条）[159]。瑞士民法典直接规定了民事习惯作为该法典的渊源，同时规定了法官造法的内容。《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法中得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”[160]这是《瑞士民法典》的一个特色，也是在借鉴法国民法典、德国民法典制定的不足的基础上所做出的具有超越性的规定。该条突破了《法国民法典》以制定法为唯一渊源的体制，确认了如同罗马法一样的多元法律渊源体制。这是该法典的编纂者惹尼对该法典的突出贡献，也是19世纪以来自由法学派发展的必然产物。在学说中，瑞士民法是由《瑞士民法典》、瑞士联邦关于私法的特别法和命令，以及各州关于私法的命令与地方民事习惯所组成的[161]。
由以上的分析可以得知，民事习惯在民法典中法律渊源的地位的存在经历了一个慢慢确立的过程，这个过程与概念法学的兴起与衰败是分不开的，是“法典万能”逐渐走向衰败的过程。虽然，由于受概念法学的影响，法国民法典、德国民法典等没有将民事习惯作为其渊源，但在长期的历史实践中，通过判例来达到发展民事习惯，在现代，这些法典承认了判例作为发展习惯法的有效方式，事实上也承认了民事习惯成为民法典的渊源。在脱离概念法学影响的后来民法典如《瑞士民法典》等均把民事习惯规定为法典的渊源。而且，正是民事习惯在民法典的法律渊源地位的确立，民法典才在一定程度上获得了真正的生命力。
3、民事习惯在我国民事立法中的地位
新中国成立以来，我国大陆也开始着手制定民法典，曾于1954年与1962年两次进行民法典草案的起草。但这两次民法典草案都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。我国1986年颁布的《
民法通则》也没有将民事习惯规定为民法的渊源，未把民事习惯规定为民法（典）的渊源，这是我国受概念法学影响的结果[162]，概念法学认为，民法典是一个逻辑自在的封闭体系，人们期望法典颁布以后，“即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典，如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将来作文字性的适用即可” [163]然而，由于人类的理性所限制，纵使法典编纂者竭尽努力将市民生活的基本内容在法典之中加以规定，也不能囊括生活的所有内容；即使能在一定程度上制定出“完备的法典”，但这种“完备的法典”也不能满足社会的需要。正如学者所说，“仅凭经验就可能并且甚为便利地去获得关于具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对逐一进行裁判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律-案件作过审慎思考，都会一眼看出，此举必败。”[164]不过，《
民法通则》第
6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”将“国家政策”规定为民法的渊源之一，这是我国民法不同于大陆法系国家的显著特点，这也是《
民法通则》颁布当时我国政治、经济体制要求的反映。但是，在我国目前已经建立和完善社会主义市场经济体制下，若仍以“国家政策”作为民法的渊源，显然不合时宜：其一，国家政策不如法律具有很强的稳定性。国家政策可能会随着政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性条件；其二，国家政策不如法律具有普遍的公开性和透明度，可能不能为民事主体所广泛掌握，难以为民事主体的民事活动提供普遍的指导；其三，国家政策的内容具有宏观性和抽象性，不如法律的内容以权利、义务、责任的形式体现出来，难以为民事主体提供普遍的行为模式。因此，我们认为，国家政策应成为制定民法（典）不可缺少的根据和指南，但国家政策不宜直接成为我国民法的渊源之一。借鉴大陆法系国家的经验，以民事习惯取代国家政策并将其作为民法的渊源，不失为一个可取的作法。
2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》出台。尽管该草案摒弃了《
民法通则》把“国家政策”作为民法渊源的作法，但该草案没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一。在草案制定过程中，有学者认为，经过几十年的民事立法实践，民事习惯已经几乎被民事立法所吸收，所以，在民法典中规定民事习惯的渊源地位没有必要。我们认为，这不是一种对待历史与现实科学的民法典立法的态度，一方面，尽管经过几十年的民事立法对民事习惯的吸收，民事习惯不可能全部吸收到民事立法实践中来[165]；另一方面，假使既有的民事习惯已经被民事立法所吸收，只要社会不断发展前进，民事习惯的产生也将无穷无尽，那么，具有规定滞后缺陷的民法典应该怎么样对这些新近产生的民事习惯进行规范呢？根据其它国家的立法实践，只能通过判例法的方式来加以承认，但我国是不承认判例法存在的国家，即使判例法在我国现实存在着[166]，这种判例制度事实上具有了习惯法的性质。既然这样，为什么具有一定预见性的民法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢？
（二）法理作为民法典的法律渊源
1.法理的概念及其作为法律渊源的必要性
民法典不仅要承认民事习惯的法律渊源地位，而且，法理也应该成为其渊源之一。何谓法理，学者对此意见不一。有学者认为法理为法律通常之原理[167]，有学者认为法理为“为谋社会共同生活，事物不可不然之情理。”[168]有学者认为法理为“自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”[169]杨仁寿先生也这样认为，“所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神而得之法律一般的原则。”[170]大陆学者梁慧星先生认为：“所谓法理，指依据民法之基本原则所应有的原理。”[171]王利明先生认为，“所谓法理，指的是民法的学说、理论。”[172]笔者认为，社会共同生活的存在与共同发展，社会各种事物具有本身的情理，这种情理为社会事物存在的基础，如果违反则会导致该事物的存在的不可能与该事物存在的逻辑悖论。事物的情理是社会事物存在基础也是其发展保障，离开了其本身的情理，社会事物的发展也不可能。所以，法理的存在乃是法律存在基础与发展保障所具有的根本原则。
