从上述有关当日无负债制度的解释来看,该制度的关键是将结算作为判断会员风险及追保、强平的依据。因此,当日无负债结算制度并不能当然地解释为明确授权交易所未经结算,对特定会员实行盘中追保及强平。《条例》第38条规定了期货交易所会员和客户保证金不足时的追保与强平。但该条规定并未明确追保与强平是“盘后”的追保与强平,还是盘中的追保与强平。
实践中需要细化追保与强平的具体条件,否则很容易产生侵害会员、客户合法权益的情况,例如5分钟之前已经透支,但5分钟后却盈利了。对于正常行情的波动,似乎不宜实行频繁的追保和强平,而只是对于行情波动剧烈或者出现单边市时方可采取这样的措施。也就是说,追保与强平是市场出现特殊风险、巨大风险需要控制时,交易所对结算会员、结算会员对一般交易会员、客户采取的非常规性措施,不宜滥用。
2、司法机关对盘中追保与盘中强平的认定
金融期货交易所《结算细则》第46条的规定,赋予了期货交易所对结算会员进行盘中追保及盘中强平的权力。
(1)盘中追保、强平与当日无负债制度的关系
“当日无负债结算制度”的核心是授权期货交易所逐日盯市,实时控制市场风险。因此,期货交易所应建立对结算会员的实时风控措施。由于期货交易所的保证金水平并不能覆盖可能的盘中最大振幅,特定结算会员的盘中风险可能比较大。盘中追保、盘中强平作为一项风险控制措施,并非一项结算制度,不需要经过结算,而是以期货交易所规定的标准测算结算会员的风险,再根据特定结算会员的风险度确定是否采取盘中追保、盘中强平。
当前应当研判的是:第一,盘中追保与强平对于期货市场这样一个风险极大的市场来说,是化解风险的必要手段,并非简单限制交易的被动措施,而是控制风险的主动性措施,应当从理论上予以肯定。第二,司法机关作为中立者,不能否定作为市场主要参与者的会员集体表决同意的交易规则的效力,应当给予充分的肯定。第三,司法机关在实践中可以将其解释为与当日无负债结算制度的规定精神一致,即不一定一天只是平仓一次,可以是上午、下午各增加一次,始终保持一定的持仓良好率,将交易风险控制在一定的水平线上。
(2)期货交易所规则中规定盘中追保、盘中强平的效力
期货交易所依照交易规则对会员实行自律管理。从法理角度来看,期货交易所规则对会员有法律约束力。此外,期货交易所通过市场协议,建立了契约层面的,结算会员对交易规则及其实施细则的承诺遵守制度。因此,在期货交易所规则层面规定盘中追保与强平对结算会员具有法律效力。
从期货交易所交易规则层面上分析研究,在《期货司法解释》制定之初,最高人民法院就已经确立了遵守交易规则的基本裁判原则,最高人民法院在设定该原则时主要考虑:
第一,所有市场参与者都必须在交易之前要仔细阅读交易规则的规定,不能超越交易规则的规定范围进行操作,这是入市之前必备的,没有这样一个规则就很可能使得风险无限放大,导致混乱的交易秩序和惨重的交易损失。
第二,交易规则是所有参与市场交易的会员集体表决通过的,并没有强迫接受和强迫交易的意味,如果不同意在交易规则下参与交易完全可以退出,没有必要勉强参与交易。
第三,交易规则是在考虑各方利益保护原则的基础上的,非心血来潮之作。交易规则不能是保护一部分会员而打击一部分会员,保持市场组织者地位,为各个会员和交易主体服务才是期货交易所宗旨。
第四,交易规则充分体现了市场交易规律,并非某一人观点,也不是仅仅体现某一方利益的表现。之所以能够将某些规定上升为交易规则,是因为经过实践检验或者被广泛接受,能够在交易操作中广泛适用,所以才可以成为自我约束、自我控制的交易规则。
第五,盘中追保与盘中强平并非我国期货界的发明,而是发达国家行之有效的成功经验,所以,国际上的先进经验拿来为我所用是我们少走弯路的最佳选择,应当在总结别国先进经验的基础上予以发展和推广应用。对市场发展有利,能够适当引导投机、控制投机,有利于套期保值主体的需求,是各国期货市场发展的根本点,也是期货市场得以健康发展的动力。
(3)市场协议中落实盘中追保、强平制度的效力
在与结算会员签订的《结算会员协议》中,重申了期货交易所作为市场协议一方,有权对合同另一方结算会员采取盘中追保、强平措施。这样,通过协议明确期货交易所为进行风险控制必需采取临时措施的权力,落实法律尚未表述明确的措施。市场协议作为平等主体之间的民事契约关系,应当视为期货交易所与结算会员间的“法律”。通过在协议中明确期货交易所对结算会员盘中追保、强平的权力,应视为是对法定当日无负债制度的落实,并不违反强行法的规定,因此,在双方之间具有法律约束力。
根据《期货司法解释》规定,当事人之间的协议应当作为处理案件的依据。其根本点在于《
合同法》将合同的有效性作为法律保护的宗旨。而处理案件的依据主要就是:法律、法规、司法解释。在我们的成文法规定不够明确的情况下,加之合同纠纷和因合同引起的侵权纠纷,归根结蒂还要考虑合同约定的条款,却不能随心所欲的作出案件处理的意见。合同条款是约束当事人权利义务关系的协议,法官依法处理争议和纠纷,固然不能超出当事人约定的内容和范围去考虑处理方式和方法,必须从合同条款约定意义出发,紧密结合实际操作行为,作出符合各方权利义务关系的处理决定。因此,靠凭空想象决定案件处理意见的做法既不现实也不具有可行性,更不具有合法性,是不能为的。