四、罪刑法定之“法”评述

　　社会利益与个人自由不是完全对立的，社会保护与人权保障也并非势不两立，罪刑法定经过自身的完善与变化能够适应社会需要，兼顾人权保障与社会保护。[24]我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这个条文涵盖了两个信息：定罪处刑和不定罪处刑。通过第二部分的分析可以得知积极的定罪处刑是一种社会本位的价值取向，即为了控制社会秩序，捍卫社会利益。而消极的不定罪处刑是一种个人本位的价值立场，是从为了保障人权，维护个人自由的角度来界定的。不论罪刑法定的价值取向是两者的择一还是二者的兼顾，首先要明确此处定罪处刑的法是指什么？不定罪处刑的法有又是指什么？二者是否一致？两种价值取向之间若有冲突，应该如何选择？厘定这些内容之后，罪刑法定的价值取向也许就会明朗，界定了罪刑法定之“法”也就可以使罪刑法定的司法适用变得更加明确。

　　“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。这就是罪刑法定的积极方面，即定罪处刑。定罪处刑原则上所依据的“法律”一般都理解为刑法，因为只有刑法才可以创设罪名，只有刑法才可以规定刑罚，因此定罪处刑之法为刑法，原则上仅限于刑法典，但一般应该是广义的刑法，譬如单行刑法虽然只是对某一问题作出专门规定，但是它也具有定罪量刑的功能，因此从形式上不能认为定罪量刑所依据的法仅仅是刑法。然而我国的刑法存在许多空白罪状，比如刑法第一百二十六条：“依法被指定确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑……”本条规定的是“违规制造、销售枪支罪”，但依据本条的规定就可以对行为人进行定罪处刑吗？显然不能。首先此处的犯罪主体是依法被指定确定的枪支制造企业、销售企业，不认定这些企业的主体资格，则不一定构成本罪，而有可能涉及刑法第一百二十五条的“非法制造、销售枪支罪”，因此如何认定企业的主体资格在刑法上是找不到依据的，因此必须参照其他相关法律规定，这是认定“违规制造、销售枪支罪”的前提条件。其次，在本条中，除了需要根据其他法律认定该企业的主体资格外，仍需要考量行为主体是否违反枪支管理规定，而枪支管理规定是一种行政法规，但它却是认定违规制造、销售枪支罪的又一个前提条件。结合此处，我们不难发现，仅仅依据刑法是很难定罪处刑的，需要借助其他法律法规予以认定，因此定罪处刑之法不仅仅包括刑法，而包括许多相关非刑事法律，类似这样的规定刑法条文中有大量的存在，与其说是刑法的漏洞之所在，还不如认为这是刑法功能有其局限性，由此也可以看出，刑法和其他法律法规存在着有机联系，法律制度中没有那一个法是可以闭门造车的，这也正是刑法的开放性特征和对刑法明确性要求所要汇入的重要渊源。同时，我们也应该看到，定罪处刑的依据虽包含非刑事法律法规，但是并不单纯的以其为依据的，刑法只是将其作为其中的一个要件或者是要件的一个部分来认定的，在定罪处刑方面的主要功能仍然是刑法说了算，其他法律法规是不能创设罪名和规定刑罚的。因此定罪处刑之法原则上仍然认为是刑法，其他有关法律法规只不过是定罪处刑的一个辅助性认定，离开这些空白罪状，刑法的许多规定仍然是比较明确的，仍然是可以对大量犯罪进行定罪处刑的。