赵秉志老师认为刑法的法源是不限于成文法。将行为包摄于刑罚法规规定的行为类型中的根据，当然可以援用判例、习惯、条理等不成文的“法源”。换言之，判例、习惯、条理本身不能直接作为法源，但能作为构成要件的理解与违法性判断的依据。即可以根据它们来确定某种行为是否属于刑罚法规所规定的犯罪行为。[18]有学者认为犯罪构成的全部渊源只能是全国人大或其常委会制定的罪行规范（包括刑法典、单行刑事法律、刑法修正案以及立法解释）的论断是不符合法律生活的现实，换言之，刑法条文所提供的犯罪构成并不是封闭的，它们总是处于一定程度的开放状态当中，其内容在一定程度上总是模糊的。因此法官必须采用刑法条文以外的其他渊源来补足犯罪构成的开放部分，以克服犯罪构成的模糊性。对于这些刑法条文以外的对犯罪构成起补足作用的其他渊源，称之为刑法间接渊源。间接渊源与直接渊源的关系是：前者补充后者，后者制约前者，二者共同构成刑法的全部渊源。[19]

　　还有学者认为概括性条款和模糊性概念导致了罪刑法定的明确性困境，因此应该建构中国两级法院判例制度，将判例纳入罪刑法定的正式渊源。[20]对当前各国刑事立法中普遍出现的发展倾向是，在法律规定日益细化的同时，有关新型犯罪的条款却大量运用概括性条款和模糊性概念。该发展倾向显现了罪刑法定的明确性困境。这种困境根源于价值实践方式上的缺陷，与一种体系性的建构思路存在根本关联。体系性的理论建构当然不乏优点，因而它为德国学者所呵护。洛克幸（Claus Roxin）认为体系具有如下优点：使案件审查变得容易而经济（反之则使实际的工作量加重，并可能遗漏重要因素的检验）；系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件；简化与优化法的可操作性；系统关系可作为法构建（Rechtsfortbildung）的指南。[21]除了体系的此类实际功能，体系性的理论建构对于法学的发展也不可或缺，不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断。[22]然而，正如洛克幸同时承认的，体系性建构具有明显的缺陷：一是易于忽视个案正义；二是减少问题解决的可能性选择；三是从系统中推导出的某些结论在从刑事政策上无法正当化；四是因使用抽象的概念而失去与现实的联系。[23]概念性体系很难成为解决价值冲突的理想工具，而走出困境的唯一出路便是引入判例制度。有必要在我国构建两级法院的判例制度。体系性的理论构建最大的缺陷就在于它无法解决价值冲突问题。这种概念体系通常在一定的基本原则或者基础概念上构建而成，因而以合乎逻辑性与内在一致性为其本质，以贯彻某种价值为根本使命。这就必然导致体系很难容纳其他与之相冲突的价值而带有很大的封闭性，无法为实践其他价值提供现实的可能。这当然不是说这样的概念体系不具备任何开放性，因为语言本身的模糊性与意义流变就可为系统的开放性提供理论上的可能。问题在于，这种开放显然远远不能满足法律与社会发展之间的互动需要，因而德国学者才需要费尽心力去研究所谓的“开放系统的学术理论”。面对飞速发展的现代社会，封闭的刑法体系越来越显得有心无力。比如，法人犯罪之所以迟迟不为大陆法国家的刑法所接受，根本原因就在于它无法为既有的犯罪论体系所容纳。否定说所依据的主要理由诸如法人不具有作为刑法评价对象的行为能力和承担责任的能力等，恰恰是由于既有的犯罪论体系以自然人与个人责任作为构建基础，因而无法容纳异于自然人的其他拟制主体和相应的“团体人”责任。可以说，大量引入概括性条款和需要填充价值的构成要件要素，正是为对抗体系的封闭性所作的努力。然而，这些条款或要素的引入充其量只是体系之内的微调，而不可能根本解决其间的矛盾。它们当然在一定程度上增加了刑法体系的弹性，但体系要素相互之间的异质性与其背后所服务的价值之相异性，却反过来直接对体系本身构成重大冲击，以致于严重影响体系所欲维护的法安全与法权利功能。换言之，体系的这种弹性是以极大地损害体系的基本功能为代价的。这正是体系本身建构的弹性机制所固有的缺陷：它无法实现不同价值的实践方式之间的妥协。由是之故，概念性体系实在很难成为解决价值冲突的理想工具。罪刑法定所要求的明确性与刑法体系的开放性之间的内在紧张及其在中国语境中造成的解释论困境，根源于成文法传统中的体系性的建构思路。基于此的基本设想是在中国建构两级法院判例制度。