可见,中国
民事诉讼法的立场是“必须回避”。从中国
民事诉讼法规定的回避态度看,只要存在法律所列举的三种情形,相关人员就“必须回避”,即只要存在“是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属”,“与本案有利害关系”,“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的”,审判人员、书记员等就“必须回避”。从这三种情形来看,立法明显是按照狐疑程度进行排列的,即所列关系与审判人员之间关系的显著程度以及对案件公正审理的影响程度高低进行排列。从关系的角度观察,第一项所列举的关系,利害程度最严重,即自己审自己,或者自己审理自家人;第二项所列举的关系,利害程度次之,立法仅言明“与本案有利害关系”,在解释上,应认定其立法愿意为既包括与本案当事人有利害关系,也包括与本案诉讼标的有利害关系。但此利害关系(在立法推定上)显然没有自己和近亲属的利害程度大;第三项所列举的关系,利害程度最轻,仅言明“其他关系”且“可能影响案件公正审理”。其次,从各种关系对案件公正审理的影响程度上观察,第一项和第二项所列举的关系,在立法推定上应当认定为“确定”对案件公正审理造成影响,而第三项所列举的关系,仅为“可能”对案件公正审理造成影响。
中国
民事诉讼法的读者可以善意地推定立法的原意在于排除一切可疑因素,以保证案件公正审理。这一善意的推定可由该法确立的回避规则和回避制度加以解释。
首先,除了第一项回避情形中列明审判人员与当事人或当事人的代理人的亲属身份法律关系之外,第二项所称“利害关系”和第三项所称“其他关系”,均未限定为法律关系,解释上应当认定为法律关系和非法律关系均包含在内。这反映了立法对一切可疑关系的绝对排斥态度。
其次,从立法对所列举关系与案件公正审理的牵连性上分析,前两项关系(即人格关系、身份关系和利害关系),只要存在,立法就推定必然或者确定地影响公正审理。哪怕在事实上有一个绝无偏私的法官,只要其存在上述两项关系,就无条件地推定其无法做到公正审理,直接否定了最公正法官的公正品性。不仅如此,在第三项“其他关系”与案件公正审理的牵连关系上,立法则使用了“可能影响”的表述,即只要存在影响公正审理的可能,不管这种可能性或大或小,均符合回避情形,必须视为可疑因素加以绝对排斥。
再次,从立法赋予回避者的回避态度来看,只要面临上述三种情形,就“必须回避”,而不是“应当回避”,更不是“可以回避”,可见,立法对作为一股水源之回避规则和回避制度创制的充足与洁净之善意。
最后,为防止法官不自觉地“必须回避”,立法还赋予了当事人的申请回避权利,即规定“当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避”,这样,至少在回避程序启动环节,为立法排除一切影响公正审理的可疑因素提供了尽可能的程序保障,足见立法之善意。
因此,中国
民事诉讼法的立法逻辑就很清楚了:只要法官自己审自己,或审自己家里人,或与本案有利害关系,就“必须回避”;只要法官与本案当事人有“其他关系”且“可能”影响公正审理,就“必须回避”!只要满足这些情形,回避是法官的义务。在此意义上,中国
民事诉讼法同时规定当事人的申请权,就叫人觉得有画蛇添足之嫌。因为即便当事人申请了,只要在事实上符合几种情形,法院就必须批准,批准是法院的职责,驳回就是违反了“必须回避”的义务以及必须批准的职责。从立法逻辑上说,只要符合上述几种情形或之一,如果法官没有“必须回避”,法院没有“必须批准”,不仅是对法官义务和法院职责的违反,更是对立法逻辑的违反。那么,在“必须回避”的前提下,规定当事人申请权的意义何在?在上诉人看来就是通过审查程序来查明有无人身关系、利害关系和其他关系,在有“其他关系”的情况下有无影响公正审理的“可能”。
如果对中国
民事诉讼法规定的回避制度的观察到此为止,至少从立法原意上推定,立法对回避规则和回避制度的水源保障是善意的,良性立法也必须对此加以确保。因此,只要具备了45条第二项或第三项的情形,就“必须回避”,别无选择。上诉人提出了回避申请,法院驳回的理由除非是法官和书记员不是中国移动的客户,或者也无其他关系,且能够证明绝无可能影响案件公正审理。但后者的证明难度很大,且说服力微小,那驳回的唯一理由就只剩前者了。
但自始至终,上诉人并不知道被申请回避的人员究竟是否为被上诉人的移动用户。可见,本该“必须回避”的没有回避,反而继续审理此案,直到判决。这样一来,一审的程序错误就显而易见了。