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绝对不服——我的一张上诉状

  
  一审法院在法律认定时,不顾告知之基本原理与应用规则,无视告知之分类规范,将“告知”与法律规定的“真实、明确”告知混为一谈,将被上诉人不真实的告知等同于被上诉人履行了真实告知义务,将被上诉人不明确的告知等同于被上诉人履行了明确告知义务,这是显著的法律认定错误。

  
  3.当事人诉讼请求与法院越权裁判问题。

  
  一审判决特别突出被上诉人关停上诉人短信发送功能后,又及时开通了该项服务,即判决书中所谓“已及时恢复了原告的短信发送功能”,并以此为理由证明被上诉人不违约,声称“被告的答辩意见应属合理,本院予以采纳”。

  
  这是典型的越权裁判。这种越权裁判恰恰又暴露出了一审法院在法律说理上的极端荒唐。综观上诉人在一审中的几项诉讼请求,上诉人并未要求被上诉人恢复短信发送功能,原因是被上诉人在上诉人投诉后恢复了短信发送功能。上诉人请求法院判决的是被上诉人违约认定,并由此承担相应的违约责任。

  
  但法院却强调被上诉人恢复了上诉人短信发送功能,并以此为由推翻上诉人提出的违约请求,并无视违约关停和恢复之间给原告造成的损失这一事实,以被上诉人已为上诉人恢复发送功能而免除被上诉人的违约赔偿义务。

  
  前文已经指出,是否构成违约,不是根据事后的补救措施来认定,而是以合同履行过程中义务承担的事实来认定。上诉人与被上诉人之间存在合法有效的电信服务合同,被上诉人擅自关停上诉人短信发送功能,且事前不通知、事后不告知,已经构成违约行为,应当承担违约责任。违约之后,恢复短信发送功能是违约责任承担的形式之一,但不能由此认定被上诉人没有违约。况且,上诉人在一审中根本就没有提出该项恢复短信发送功能之继续履行类违约责任,恰恰相反,上诉人提出的是其他形式的违约责任,如采取补救措施(履行真实、明确之告知义务)、赔偿损失(1元)等。但中国上海市黄浦区人民法院(2010)黄民一(民)初字第226号判决,却违背不告不理原则,对上诉人提出的诉讼请求置之不理,对上诉人未提出的诉讼请求却大做文章,并由此断定被上诉人没有违约。显然,这不仅超越了上诉人的诉讼请求范围,而且还错误地掩盖了被上诉人的违约事实。

  
  4.庭审中被告一方的情愿与法院判决任务的逻辑性问题。

  
  上诉人提出的诉讼请求第一项就是要求被上诉人履行明确真实的告知义务,之所以作出此项要求,是因为被上诉人此前没有履行消费者权益保护法规定的“真实、明确”的告知义务。

  
  上诉人诉求的时间逻辑就是:被上诉人违约在先,上诉人诉请在后;诉求的因果逻辑是:被上诉人违约是因,上诉人起诉是果。上诉人选择司法救济途径的目的就是请求法院依法公正维护上诉人的权利,要求法院作出判决认定的就是起诉前上诉人权利受损的事实及其救济。然而,一审法院却不以诉前事实为中心,不以案前事实为根据,而是将被上诉人在庭审中的所谓“告知”、“减免通信费”、“表达歉意”作为不支持上诉人诉讼请求的理由,且不说被上诉人的“告知”是否符合消费者权益保护法规定的“明确真实告知义务”,即便符合该法规定的告知义务,法院也不能以上诉人诉请后被上诉人单方面的意愿作为不支持上诉人诉讼请求的理由。

  
  更何况,被上诉人在庭审中的答辩只代表了一方当事人的意愿,上诉人如果表示认可,可以通过调解形式结案,但上诉人没有认可的前提下,法官据被告案后的表现就当然免除被上诉人在案前的违约责任,并由此认定被上诉人没有违约、已经告知、无须赔偿、不必道歉,这是显著的法理逻辑错误。这在中外诉讼和裁判史上都是一次极为罕见的法律认定。

  
  上诉人是因为案前被上诉人的违约和侵权事实才得以向法院起诉的,而不是依据案后被上诉人的答辩意见向法院起诉的;被上诉人在庭审期限的答辩意见以及其中包涵的意愿(如愿意赔偿、表示歉意等)都是被上诉人单方面的诉讼意愿,上诉人如果予以接受,达成协议,自然无需判决;上诉人不予接受,调解不成,法院只能判决,但法院作出的判决应该以案前事实为依据,而绝不应以案后被上诉人的单方诉讼意愿为依据。易言之,被上诉人的单方诉讼意愿并不意味着上诉人对其诉讼请求的放弃,更不意味着被上诉人案前违约事实的埋没。只要上诉人不接受被上诉人的单方诉讼意愿,法院就无权以此作为免除被上诉人违约责任甚至直接认定被上诉人没有违约行为的依据。

  
  所以,一审判决犯了诉讼逻辑颠倒的错误。“被告于事发后及本案审理过程中已向原告告知其短信发送功能受限的原因并表示歉意,故原告再要求被告履行告知义务及赔礼道歉的主张,本院不予支持。”显然,上诉人是根据案前被上诉人的违约和侵权事实提出的诉讼请求,而非案后被上诉人承认违约、表示歉意之后“再度”提出的告知和道歉请求。上诉人在一审期间从未对诉讼请求作出增加、减少等变更。


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