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绝对不服——我的一张上诉状

  
  显然,在事实上,作为已经与被上诉人存续近十年电信消费关系的消费者的上诉人,在自己的手机短信发送功能被擅自锁闭之前和之后,并没有收到被上诉人的任何事前告知和事后通知。即便在上诉人连续拨打几十次投诉电话之后,也没有得到真实明确的答复。

  
  可见,被上诉人自始至终没有依法履行真实、明确的告知义务,违反了消费者权益保护法对经营者“真实、明确”告知义务的规定,上诉人作为消费者的知情权一直没有得到满足。一审判决不顾事实,擅自认定被上诉人已经履行了此义务,存在显著的事实认定错误。

  
  2.“违约”行为的事实认定错误。

  
  一审判决认为,“被告作为移动通信服务运营商所实施的维护移动通信市场秩序的行为,系承担企业的社会责任,合乎社会公共利益,原告作为移动通信用户对被告实施上述行为过程中给其造成的不便之处宜予一定的理解,且被告也已及时恢复了原告的短信发送功能,故被告的答辩意见应属合理,本院予以采纳,原告认为被告违约并要求赔偿损失的主张,本院不予支持。”

  
  这首先是事实认定上的严重错误。一审法院在审理中已经查明上诉人和被上诉人之间存在电信服务合同关系,上诉人是被上诉人的用户(电信消费者),并且还查明被上诉人确实关停了上诉人的手机短信发送功能,没有按照合同法60条全面履行自己的义务,在关停之前没有依法履行通知义务,事后也没有主动依法履行告知义务,在上诉人主动投诉查询后,也没有依法履行明确、真实的告知义务。

  
  庭审笔录记载了这些查明的事实。庭审笔录还显示,被上诉人对关停上诉人手机短信发送功能也予以承认,并承认其工作人员在原告投诉后答复很不一致。

  
  不仅如此,被上诉人还当庭为擅自关闭上诉人短信发送功能道歉并提出,愿意在上诉人请求1元经济损失的基础上再增加9元,愿意给上诉人赔偿10元。这已经充分说明被上诉人的关停行为属于电信服务合同履行中的违约行为,被上诉人也在事实上承认了这一违约行为。

  
  很显然,上诉人和被上诉人因具有电信服务消费合同关系,双方应当接受合同的约束,依法依约履行义务。就被上诉人来说,应当按照合同约定全面履行其提供电信服务的义务。未经上诉人同意,也不事先通知上诉人的情况下,擅自锁闭上诉人的短信发送功能、停止短信发送服务,这是典型的违约行为。对此,无论是案件发生的客观事实还是庭审查明中上诉人的主张和被上诉人承认的案件事实,都已经确凿地表明,被上诉人擅自锁闭上诉人短信发送功能属于违约行为。况且一审判决中也公开承认其查明的事实中,被上诉人确实关停了上诉人短信发送服务。但在事实认定上却与查明事实背道而驰,认为被上诉人没有违约行为,对上诉人的违约损害赔偿请求不予支持,这首先是显著的事实认定错误(同时更是法律说理和适用错误,参见第三部分)。

  
  二、一审法院法律说理错误

  
  法院和法庭本应是讲法说理之地,人民法院作出的司法裁判也必须是讲法说理之书,唯有如此裁判才能赢得人民尊重、信任和拥护,否则司法公信力将无从谈起。一份彰显司法权威和公信力的裁判,不仅在事实认定上尊重事实,真正“以事实为根据”,而且还要在法律说理上让人民信服,真正写出一份讲法、说理的判决书。讲法、说理既需要司法审判官的法学理论功底、法律运用能力、审判业务水平,也需要司法审判官的职业道德、司法伦理和裁判良心。

  
  在法官不独立、司法不独立的司法环境下,诸多司法裁判可能会受制于政治,裂变为政法裁判,尽管这可以从司法之外得到同情和理解,但作为执掌审判权的中国的人民法院和人民法官,应当在不断塑造和提升业务素养的同时,紧抓职业道德、司法伦理和裁判良心,敢于冲破权力制裁,抵抗政治压迫,依法“顶风判案”,形成冲击规模与抵抗合力,坚决捍卫宪法和法律的尊严,排除权力和政治的侵犯,还原法院司法本色、回归法官职业角色。否则,就是一个埋没于权力制裁与政治压迫的法院,就是一个埋没于权力制裁和政治压迫的法官,这不是人民的法院,也不是人民的法官。作为接受裁判的人民,是绝不会因为权力制裁和政治压迫而谅解司法不公、司法不义和司法腐败的。更何况,权力制裁和政治压迫仅仅是制约司法不公和司法不义的外部环境,司法内部的腐朽因素(如法官法律修养和职业素养的低下等)也会成为不公裁判甚至枉法徇私裁判的根源。

  
  排除任何司法内外因素,上诉人认为,中国上海市黄浦区人民法院(2010)黄民一(民)初字第226号判决,除了上述事实认定上的错误之外,还存在大量的显著的法律说理错误,现将其中四大典型法律说理错误呈现给中国上海市第二中级人民法院:


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