三、一审法院适用法律不当

　　前文已经指出，中国的人民法院如果在事实认定和法律说理上已经犯下了显著错误，那么，法律适用无论多么精准、严谨，也必然会捏造出一份颠倒是非、混淆黑白的判决。因为源头已被严重污染，指望下游干净清澈，着实异想天开。

　　问题在于，中国上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第226号判决，除了事实认定、法律说理存在严重错误之外，法律适用也明显不当。现将其中四大典型法律适用错误呈现给中国上海市第二中级人民法院：

　　1.公共利益与私权保护的法律适用问题。

　　前述理由中已经指出，企业履行社会责任不能以侵犯消费者权利为代价。况且，保护消费者权益本身就是企业履行社会责任的要求。被上诉人整治垃圾短信时忘记合同法规定的“全面履行合同义务”和消费者权益保护法规定的“明确真实告知义务”，这本身就是其履行企业社会责任的显著缺陷和重大瑕疵。一审判决不仅存在法律认定错误，而且在适用法律条文援引合同法第7条规定即“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。

　　一审判决援引这一条文作为不支持上诉人诉讼请求的法律依据，是完全错误的。一方面，上诉人要求被上诉人承担违约责任，保护消费者合法权益，是正当的维权诉求，一审判决也认为上诉人的这一维权行为“并无不当”，上诉人的这一诉讼请求并未违反相关法律、法规，也合乎社会公德以及对社会秩序的维护和公共利益的尊重，但一审判决却依据该条规定认定被上诉人没有违约，不支持上诉人的诉讼请求，这是严重的法律适用错误。

　　公共利益条款在司法判决上的适用空间是针对违反公共利益条款的事项。当事人没有涉嫌触犯公共利益条款或者没有要求法院确认有违公共利益条款之请求时，法院不应援引此条款作为支持或者不支持当事人诉讼请求的依据。上诉人的一审诉求是私权保护，一审判决应援引能够支持被上诉人擅自关停上诉人手机短信发送功能却不构成违约、不必承担违约责任的具体规则性法律条文，而不是笼而统之、统而笼之地机械堆砌中国合同法总则所确立的原则性法律条文。

　　2. 合同法的义务履行条款问题。

　　一审判决还援引合同法第60条的规定即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。在事实认定和法律适用的裁判逻辑学上，对合同法第60条的援引之事实认定前提是合同当事人存在违反全面履行义务原则的行为，违反了合同的主义务和附随义务，法院可援引该条确认违约行为并追究违约责任。

　　然而，本案一审判决的结论是被上诉人没有违约，不必承担违约责任，上诉人的诉讼请求不予支持。如此判决结论在适用法律上必须是能够支持被上诉人“没有违约”、“不承担责任”的违约认定条款或者违约免责条款。但中国上海市黄浦区人民法院却众里寻他千百度，似乎接近牵强附会但又十里不沾边，挖掘出中国合同法第60条这一本是命令被上诉人“全面履行自己的义务”以及履行附随义务的条款，如今却被中国上海市黄浦区人民法院强行拿来作为论证被上诉人不违约、不承担违约责任的法律依据。因此，一审判决在适用法律上又一次犯下了如此显著的错误。如果前述第一项法律适用错误是掩耳盗铃的话，那么这一次法律适用错误则是南辕北辙。

　　3.合同法的违约责任条款和免责条款问题。

　　一审判决既然认定被上诉人不违约、不承担违约责任，应当适用合同法有关违约任以及免责的相关条款，支持对被上诉人不违约、不担责的认定。中国合同法中规定的免责条款主要是不可抗力条款。然而，被上诉人整治垃圾短信的行为怎可为不可抗力呢？可见，单从合同法上，一审法院难以直接援引有利于认定被上诉人没有违约的法律条文。