事实上，中国
合同法对违约行为的认定总体上采取的是无过错归责原则，除非法律有特别规定才适用过错归责原则。即：无论违约方是否存在过错，只要没有按照合同约定和法律规定履行自己的义务，就是违约行为。至于合同一方当事人是否有其他任何正当理由均不影响违约行为的成立。充其量在遇到不可抗力、法律明确规定以及合同约定免责条款等情形时可以免除其违约责任，但其违约行为的事实却是万不可抹杀的。
更何况，被上诉人不存在任何免责事由。尽管其在审理中千方百计地强调其适用的打击垃圾短信的技术“符合国际惯例”，是“世界最先进的”，目前的科学技术只能这样打击，云云，然而，上诉人状告的是中国移动，不是科学技术，也不是信息系统。申言之，不管被上诉人的科学技术有多么先进——哪怕是处于世界领先地位，不管被上诉人的信息系统有多么垃圾——正如被上诉人声称的“局限性”，只要被上诉人锁闭包括上诉人在内的移动消费者的短信发送功能、停止短信发送服务，就应当按照中国
合同法、中国
消费者权益保护法，依法履行
合同法上的通知等附随义务和消费者权益法上的告知等经营者义务。——即使上诉人发送的是黄色、暴力、广告、反动类垃圾短信，被上诉人只要“打击”、“锁闭”、“关停”，也必须依法依约履行合同义务，维护消费者权益。因为道理很显然，前者（打击垃圾短信）是履行对政府的行政义务，后者（真实明确告知）是履行对人民的合同义务。一码是一码。
一审判决以被上诉人履行社会责任、维护公共利益为由，直接援引
合同法第
60条认定其没有违约，这不仅是对法律认定的错误，也暴露了法律适用上的错误。
本案案由确定为电信服务合同纠纷，当然可以适用
合同法。但电信服务是一种消费行为，
消费者权益保护法关于服务消费合同权利义务关系额规定，相对于调整合同关系的一般规定来说，属于特别规定，应优先适用。只有在没有特别规定时，才可适用
合同法的一般规定。
对此，中国
合同法第
123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”显然，本案应当按照
消费者权益保护法的规定，实事求是地认定被上诉人侵害作为消费者的上诉人合法权益的事实，直接援引
消费者权益保护法有关告知义务和知情权的规定，依法处理上诉人和被上诉人之间的电信服务消费合同纠纷。一审判决没有适用
消费者权益保护法而直接适用合同总则的规定，从而在法律适用上又一次加重了判决本身的错误程度。
四、一审法院程序违法。
一审第一次开庭审理时，上诉人提出了对法官和书记员的回避申请。但一审法院明显存在关于“必须回避”的程序错误问题。中国
民事诉讼法专章规定了回避，第
45条规定，审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。第46条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。同样，该法也规定了回避规则适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
