洛克的契约概念与此不同,基于财产权利转让的契约是合同,这种契约论产生了功能政府的概念。权利首先直接表现为财产私有的权利,而权力是人与人之间直接的社会关系,契约基于对权利的让渡,权力关系在人与人的契约关系中形成,这种权力的产生是人的理性所赋予的功能,即从个人私有权利的让渡而组织成功能政府,这种功能政府产生的本质就是合同意义的契约论。
从现代法哲学的观点看,两种契约论在理论上隐含着意志权力的国家与功能政府在起源上的不同,在以往的各种自然法理论或学派中,由于借重于西方理性的“自然”一致性,两种契约论没有得到明确的划分,无法理解它们之间的分别,更没有去分析它们后面的一致性,以至于在后继的思想和理论中,形成了难以理清的概念和论争,这甚至表现在现代国家产生的过程中,如美国宪政形成过程中艰难的谈判、争执,已经成为今天理论与实践中不断援引的丰富文库。尽管契约论得到了普遍的接受,成为西方社会的主流意识形态,但仍然难逃虚构性的责难。
对两种契约论的分析所揭示的国家与政府两者之间所隐含的起源上的本质不同,已经充分地体现在近代以来世界上各种不同的国家体制形形色色的差别上,实际上,功能政府所具有的合同契约性本质与权力国家之间的整合是由现代国家机制--宪政实现的。但迄今为止,还没有一种理论能够全面而清晰地反映这种整合机制。揭示现代国家和世界政治模式构成的法哲学背景,需要一种大文化的视域,有不少学者从文化、特别是从东西方文化的差异和冲突的观点,讨论现代世界的格局,但是这种文化视域,仍是从西方学术的传统框架出发的,在西方法学理论中,自然法学派对自然法的实质性分析都会归结到人性的分析,这种抽象性与科学的纯粹性并不相同,这样造成后来功利主义法学、实证法学、社会学法学、新自然法学等等分山头而立的情况。西方文化本质上的分裂性,无法提供文化本质整合性的理论根基,而儒学社会学能够以自身文化的境域,为现代法哲学提供这种全景式的视域。
二、两种文化中的秩序
从文化意义上,自然法和契约论的主要困难,就是从上帝创造的人合理地过渡到世俗的社会人。在西方文化中,由于没有“人是文化的存在”这个思想,因此,无法理解人与社会同一性这个本质。从儒学社会学的观点看,“人性并不是人的属性”,从动物到人的人类化过程是人的文化化,人性是人的个性:“人的内涵只有在人与人的差异性上才是个性的,因此人的个性才是人性的本质”,“人性的丰富性来自全部人类文化,…… 没有个性中融入无限丰富的文化因素,就没有人的个性,也就不会存在人性。”(周剑铭:中国思想和美国精神--社会制度文化论)只有在这种文化视域中,才能理解从丛林动物到社会化人类这一人类化过程。因此,相对于自然法和契约论的理性,“秩序”这个概念就具有现代法哲学的特殊意义。
与西方知识理性相对应的是直觉理性,直觉理性是中国文化形态的一个本质特征,这个文化存在意义上的“理性”,在学术上被表达为“中国理性”(可参见周剑铭:算法理论和中国理性--现代儒学的科学发展观)。在中国文化思想中,自然、人性、理性是变易的一致性存在,最著名的表达就是中庸:“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教”。“天”、“性”、“道”、“教”,在西方学术理论中没有相等的概念,但作为文化范畴的直觉理性,与西方文化的知识理性(特定意义上的“工具理性”)是互补对等的。在中国传统文化中,作为文化范畴的“理性”具有文化化整合的自身一致性,既无需超验的神性,也无需先验的理性,这才是中国传统文化中既没有出现占主导地位的宗教,也没有出现实证性的科学思想的根本原因(只有基于了这一点,我们才可以回答“中国传统文化的两个难题”)。