“凡斗殴以手足殴人不成伤者,笞二十。成伤,及以他物殴人不成伤者,笞三十。成伤者,笞四十……拔发立寸以上,笞五十。若血从耳目中出,及内损吐血者,杖八十。……折人一齿,及手足一指,眇人一目,抉毁人耳鼻,若破伤人骨,及用汤火、铜铁汁伤人者,杖一百。以秽物灌入人口鼻内者,罪亦如之。折二齿二指以上,及髡发者,杖六十、徒一年。折人肋,眇人两目,堕人胎,及刃伤人者,杖八十、徒二年。折跌人肢体及瞎人一目者,杖一百、徒三年。瞎人两目,折人两肢,损人二事以上,及因旧患令至笃疾,若断人舌,及毁败人阴阳者,并杖一百、流三千里。仍将犯人财产付被伤笃疾之人养赡。”[27]
此条律文清楚地显示,虽然犯罪手段在一定程度上影响刑罚,但量刑的主要依据是犯罪所造成的损害后果。律文不仅详细地罗列皮肤、毛发、五官、手足等身体部位的不同损害程度,而且还将大致同等的损害归类,建立一个损害等级,并在此基础上,设定一个从笞杖到徒流的刑罚基准。值得注意的是,刑罚并非按照五刑固有的等级从杖六十到杖七十、从流两千五百里到流三千里递增,而是努力根据损害后果的差异而设定一个大致相当的刑罚。比如,折二齿二指以上及髡发,杖六十、徒一年;而折人肋、眇人两目,堕人胎及刃伤人并不是简单递增为杖七十、徒一年半,而是杖八十、徒二年。虽然律文设定的刑罚所造成的损害与犯罪所造成的损害并不一定完全等值,从而实现精确的等价报偿,但我们还是可以明显地看出,刑律在追求这种利益损害之间的大致平衡。
再次,明清刑律中损害与惩罚的平衡关系还表现在收赎上。所谓收赎,是指以财产折抵刑罚。明清刑律受儒家影响,老小废疾收赎,“凡年七十以上,十五以下,及废疾,犯流罪以下,收赎。八十以上,及笃疾,犯杀人应死者,议拟奏闻,取自上裁;盗及伤人者,亦收赎;余皆勿论。”[28]收赎旨在践行儒家之仁政,对特定群体宽免刑罚,但是,所犯之罪并不能免于抵偿,于是以罚之以产。收赎之制,虽然宽免了刑罚,而损害与惩罚的平衡并没有改变。下面着重看看诬轻为重收赎和蒙赦收赎:其一,“诬轻为重收赎图”规定,“凡诬轻为重,如告人一百杖内,止四十杖得实,所诬六十杖,被诬之人已经受决,告诬者必全抵杖决六十,不准赎银。如未决,方准照后收赎。”就是说,诬轻为重收赎时,所赎之杖必须是未决之杖;如果所诬之罪,被诬之人已经受决,告诬者就不能收赎,也应当杖决。很明显,这里强调的依然是损害与惩罚的平衡,如果被诬之人被决杖,诬告之人不能轻饶。其二,明清时期均有赦免制度,虽然其政治意蕴多于法律意蕴,但依然不能罔顾法律原则。“戏杀误杀过失杀伤人”条规定过失杀伤人准斗杀律收赎,并附有蒙赦收赎例:“应该偿命罪囚,遇蒙赦宥,俱追银二十两给付被杀家属。如果十分贫难者,量追一半。”即是说,赦免制度使本该偿命的罪囚免除死刑,但是并不能像普通罪犯一样免除所有的刑罚责任,仍须以财产收赎。这里凸显的依然是报偿的永恒性,以及损害与惩罚的平衡性。