违反婚约,依过错责任原则受罚:“若许嫁女已报婚书,及有私约,而辄悔者,笞五十。”悔约如此,再许他人亦是:“若再许他人,未成婚者,(女家主婚人)杖七十;已成婚者,杖八十。后定娶者(男家)知情,(主婚人)与(女家)同罪,财礼入官;不知者,不坐,追还财礼”。除此以外,违反婚约的过错责任还体现在财礼上面:“财礼,若娶者知情,则(不论已未成婚,俱)追入官;不知者,则追还主。”[10]虽然律例禁止悔婚,但是如果对方有法定过错,则不受此限:“其未成婚男女,有犯奸盗者,(男子有犯,听女别嫁。女子有犯,听男别娶。)不用此律。”[11]很显然,在一方犯奸盗之后若不解除婚约的话,无过错方的利益将会受损,契约双方的利益平衡就被打破。
当然,契约因素的存在并不意味着不平等被消除。丈夫可以“七出”为由,解除婚姻[12],但是,律例禁止妻子单方面解除婚约——“若(夫无愿离之情。)妻(辄)背夫在逃者,杖一百,从夫嫁卖;(其妻)因逃而(辄自)改嫁者,绞。(监候。)其因夫(弃妻)逃亡,三年之内不告官司而逃去者,杖八十;擅(自)改嫁者,杖一百。”[13]不过,从另一个角度看,“七出”之条,未尝不可以理解为由于婚姻义务的履行瑕疵而造成契约的单方面解除。
明清时期田宅和钱债制度的契约色彩应该不输于婚姻制度。先说钱债制度:“违禁取利”条规定:“其负欠私债,违约不还者,五两以上,违三月,笞一十,每一月加一等,罪止笞四十;五十两以上,违三月,笞二十,每一月加一等,罪止笞五十;百两以上,违三月,笞三十,每一月加一等,罪止杖六十,并追本利给主。”[14]从立法的角度,此段律文主要是对欠债不还设定罚则,但其也间接宣示了一个法律规则——“欠债还钱”。“负欠私债,违约不还”,不仅要受笞杖之罚,承担过错责任,而且还需“追还本利给主”。欠债只有得到偿还,才能恢复到债务发生之前的原初状态,当事各方的利益在经历债务之后又回归到平衡状态。
比起钱债而言,户律对田宅的规定相对多一些,主要集中在典卖问题上。首先是务求诚信,禁止重复典卖:“若将已典卖与人田宅,朦胧重复典卖者,以所得(重典卖之)价钱,计脏,准窃盗论,免刺,追价还(后典买之)主。田宅从原典买主为业。若重复典买之人及牙保知(其重典卖之)情者,与犯人同罪,追价入官;不知者,不坐。”[15]田宅被重复典卖时,“从原典买主为业”,尊重已定之契。对于后典买之主,依据过错责任原则,“不知者,不坐”,“追价还主”;知情者,“与犯人同罪,追价入官”。其次,对于所典之物,准许限满取赎:“其所典田宅、园林、碾磨等物,年限已满,业主备价取赎。若典主托故不肯放赎者,笞四十。限外递年所得(多余)花利,追征给主。(仍听)依(原)价取赎。其年限虽满,业主无力取赎者,不拘此律。”[16]由于典是一种可以回赎的契约行为,因此,限满之后,可以依业主意愿自由取赎,典主不得拒绝;倘若业主无力备还原价,则典主可以不放赎。自愿、等价,再加上诚信,共同构成了明清田宅契约制度的基本要素。