瞿同祖先生认为，“（中国）古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”，[1]而一个需要追问的问题是，中国古代法在多大程度上被“儒家化”了？或者说，“儒家化”是否就是中国古代法最主要的精神？本文将以明清律例中的名例律（诸图服制）、户律和刑律为基础，在反思“法律儒家化”的同时，对律例的基本原则予以讨论。


　　一、名例律与诸图服制中的利益平衡

　　名例律是律典的总则，明清律典的名例律大致相同。《大明律》的名例律共有四十七条，《大清律例》则少一条。[2]除此以外，《大清律例》还将《大明律》的“诸图”和“服制”提到名例律之前，鉴于其也具有总则性质，这里也一并讨论。

　　（一）名例律中的利益平衡

　　就名例律的所有律文来看，具有明显“儒家化”特征的条文主要有“十恶”、“八议”、“应议者犯罪”、“应议者之父祖有犯”、“犯罪存留养亲”、“老小废疾收赎”、“亲属相为容隐”，共八条，占名例律的六分之一左右。就“诸图”和“服制”而言，“服制”属于“儒家化”的范畴，而“诸图”之中，只有“丧服图”和“徒限内老疾收赎徒”具有“儒家化”色彩，其余“六脏图”、“纳赎诸例图”、“过时杀伤收赎图”、“诬轻为重收赎图”、“五刑图”以及“狱具图”都属于法家之法。[3]仅以数量而论，具有“儒家化”色彩的律例明显不构成名例律的主流。

　　事实上，那些具有“儒家化”色彩的名例律基本精神也并非是儒家的。“犯罪存留养亲”、“亲属相为容隐”以及“老小废疾收赎”这三条是最为鲜明的“儒家化”条款，前两条体现了儒家的孝道以及宗法伦理，后一条体现了儒家的恤刑理念。但正如苏亦工先生所言，儒家的根本精神在于“仁”，明清律例将违反儒家伦理的行为处以刑罚，本身就是儒家精神的庸俗化和“外儒内法”的体现。[4]另外，“十恶”条主要是对统治者认为最严重的十种犯罪进行严惩，但是“八议”之人犯“十恶”，以及“应议者之父母”犯“十恶、反逆缘坐及奸盗杀人、受财枉法者”，不适用奏请程序。这两个但书反映出罚当其罪的法家观念实际上优先于儒家伦理原则。

　　就名例律的全部内容而言，更多地具有法家色彩。除了少数“儒家化”律文以外，名例律主要由刑罚条款、官僚制条款和技术性条款构成。

　　先说刑罚条款。名例律第一条为“五刑”，“五刑”条虽然只是简单地规定了笞、杖、徒、流、死五种刑罚，以及各类刑罚的等级，但其昭示的精神则很明显，就是用刑罚来报偿犯罪，并且报偿有等。《大清律例》在“吏、户、礼、兵、刑、工”六律之后设置“总类”[5]，将所有的罪行分列于“五刑”的各等之下，显示出罪与罚的一一对应关系，虽然此种报偿并不一定“等值”，但是对律例精神中的报偿理念作了最为直观的注解。其余的刑罚条款，比如“犯罪得累减”、“常赦所不原”、“犯罪自首”、“二罪俱发以重论”、“共犯分首从”等项都属于律学的产物，有些技术性较强，但溯其根本原则，还是刑罚的报偿理论。这里简单举例说明。“常赦所不原”条：“凡十恶，杀人，盗系官财物，及强盗，窃盗，放火，发冢，受枉法、不枉法脏，诈伪，犯奸，略人，略卖、和诱人口；若奸党，及谗言左使杀人，故出入人罪；若知情故纵听行，藏匿，引送，说事过钱之类一应实犯，虽会赦并不原宥。其过误犯罪，及因人连累致罪，若官吏有犯公罪，其赦书临时定罪名特免，及减降从轻者，不在此限。”[6]“赦免”乃是对刑罚的一种宽宥措施，此条以列举的方式规定了“会赦并不原宥”的罪行，其目的在于避免重罪被减轻处罚，突出了重罪重罚和罚当其罪的报偿理念。再来看“共犯分首从”条：“凡共犯罪者，以造意为首，随从者，减一等。若一家人共犯，止坐尊长。若尊长年八十以上及笃疾，归罪于共犯罪以次尊长。侵损于人者，以凡人首从论。若共犯罪而首从本罪各别者，各依本律首从论。”[7]此条中“一家人共犯，止坐尊长”具有“儒家化”色彩，但是，其有两项重要的修正：一是“若尊长年八十以上及笃疾，归罪于共犯罪以次尊长”；二是“侵损于人者，以凡人首从论”。之所以作前款修正，是因为“尊长年八十以上”及“笃疾”依律应收赎或者勿论，以致于罪行无法得到抵偿，不符合报偿原则。而后款修正的缘由也不难看出：所谓“侵损”，“侵谓窃盗财物，损谓斗殴杀伤之类”，此种情形使事主利益直接受损，故不得“止坐尊长”，而需施害人亲自承受刑罚，才能彻底践行报偿原则，在此情形之下，以其犯罪之次尊长来承担罪责就成为必要。从这两条律文中，我们可以看到，报偿原则是刑罚条款的基本精神，尽管有的律文受到“儒家化”的影响，但依然服从于报偿原则。