“亲属相盗”问题也与之类似:
“凡各居(本宗外姻。)亲属,相盗(兼后尊长、卑幼二款)财物者,期亲,减凡人五等;大功,减四等;小功,减三等;缌麻,减二等;无服之亲,减一等。并免刺。(若盗有首从,而服属不同,各依本服降减科断,为从各又减一等。)若行强盗者,尊长犯卑幼,亦(依强盗已行而得财,不得财,)各依上减罪;卑幼犯尊长,以凡人论。(不在减等之限。)若有杀伤者,(总承上窃、强二项。)各以杀伤尊长卑幼本律,从(其)重(者)论。”[25]
儒家文化强调家族主义,同居共财,虽不同居也有周济的伦理义务。律例受儒家化影响,在亲属相盗问题上,予以从宽处罚。这一点常为“法律儒家化”论者所乐道。但应该强调的是,所谓“王者之争莫急于盗贼”,盗与杀、伤人一起,构成“三章之法”,共用一个“抵”字。亲属相盗,抛开“以凡人论”的情形,即便是减等论罪,也依然是以“抵罪”为基本原则的。亲属相奸虽与之相反,比凡人加重处罚[26],但也同样以报偿为原则。
由此看来,明清刑律最根本的原则是报偿,而不是“儒家化”所强调的血缘和阶级。虽然儒家文化影响了某些犯罪概念和刑罚原则,但相对于“报偿”这一主轴而言,儒家因素始终是次要的。其实,无论是“杀人者死,伤人及盗抵罪”这样的基本律法,还是“杀人偿命、欠债还钱”这样的天理人情,都是民众朴素法律观的反映,而报偿正是它们的共有精神。
(二)报偿原则的制度构造
作为刑罚制度的报偿,并不只是抽象地以暴制暴,而是将犯罪危害与刑罚等级精确衡量,并在特定的场景中一一对应,以期做到损害与惩罚大致相当。这种报复与平衡的实际结合,才使报偿原则落实为一种制度构造。这显然是“儒家化”范畴难以涵盖的,也是过去的研究一直所忽视的。
明清刑律中损害与惩罚的平衡首先体现在侵害对象所承载的利益上。不同侵害对象,所承载的利益损失是不同的,而刑罚也相应地有所差异。具体言之,就是侵害财产利益的,惩罚相对较轻;侵犯人身利益的,惩罚稍重;侵犯国家和皇权利益的,惩罚则极重。比如,谋反大逆、谋叛、造书妖言、盗大祀神御物、盗制书、盗印信、盗内府财物等罪,一般皆斩,重者凌迟、夷族,最轻也是杖一百,并徒三年或刺字。而人身伤害罪,除了命案一般以命抵命外,斗殴之罪,无论良贱、尊卑,结果并不至死者,一般并不论死,大多以刑抵罪。为数不多的财产犯罪,论罪更轻。比如窃盗,一两以下杖六十,计脏每十两多杖一十;至五十两,杖六十、徒一年,以上每十两多徒半年,至一百两才杖一百、流二千里,一百二十两以上方有死罪;而对于盗牛马畜产和盗田野谷麦之类,一般罪止于徒。
其次,明清刑律中损害与惩罚的平衡可以从犯罪情节的规定上看出来。明清刑律对犯罪情节轻重的区分大致有三种:一是以服制和阶级区分;二是以主从犯区分;三是以损害后果区分。相对而言,服制和阶级区分只适用少数“儒家化”条款,主从犯区分也只适用共犯行为,损害后果区分最为普遍;并且,无论是以服制、阶级还是以主从犯区分,一般情况下,最终还是要根据损害后果论罚。所以,损害后果的轻重等级直接影响刑罚的等级,二者之间有着密切的联系和微妙的平衡,这在“斗殴”条上有直观的反映: