(3)是要坚持“平等主体”和“意思自治”,还是要放弃私法的上述原则。私法上的平等主体和意思自治原则,是法律面前人人平等、自由理念在私法上的体现。在西方国家,经过启蒙运动,人们不再相信超个人的权威,不再惧怕上帝和神权,从而“天赋人权”以及“平等”、“自由”、“民主”的观念逐渐深人人心,并于18世纪末叶先后在美国的《独立宣言》和法国的《人权和公民权宣言》中得到了法律的确认。从此,个人成为“自由平等”的公民,成为国家的“主权者”、社会关系的“主体”。确认个人的主体性是社会的一大进步,但是,我们的认识不能到此为止。马克思主义除了强调个人主体性的崇高之外,也强调个人的社会存在和经济存在,强调经济基础对于个人的决定作用。当今社会,只要存在商品经济和市场经济,个人(包括法人和其他具有主体资格的社会组织)的平等主体地位就不能改变,意思自治原则就不能放弃。
后现代法学通常并不直接反对“平等主体”,但却认为“意思自治”已经过时,所以契约法走向死亡,物权法趋向公法化。这种认识是当代西方反人本主义思潮的具体表现,而反人本主义的思想家并不是绝对地否定个人的独立地位和权利,而是认为极端的、纯粹的个人主义必定会走向反动,以至彻底地消灭个性、毁灭个人。某些后现代思想家所创立的“他人哲学”,主张将“自我”和“主体”加以区分,还有哈贝马斯弘扬的“交流理性”,强调人与人之间的交流,都有利于克服现代社会极端个人主义的泛滥。这些学者并没有完全否定人的主体性。我们不赞成那些对传统怀有成见、思想过于偏激、喜欢标新立异的学术倾向。
在现代社会经济条件下,人的平等性是由生产力发展水平和发展趋向决定的,人们只有在平等人格的前提下,才能公平地参与社会经济生活,为社会和个人创造更多的财富。在商品经济社会,人们只能以平等主体的资格,通过自由协商、自主交易才能获得社会的补偿,满足个人的生活需求。但是,平等主体只能解决参与社会经济关系的资格问题,意思自治只能提供施展个人才干和智慧的渠道,它们却不能解决或完全解决社会利益分配的不公和差异。依据各法律部门的调整对象和方法的不同,社会利益分配的不公主要由公法和社会法加以解决,由此产生的社会矛盾也应由这些法律加以调整。在解决上述社会矛盾方面,可能存在两种方法:一是加强法治,运用经济法、社会保障法等,适当干预经济生活,扶助社会弱势群体;二是通过革命,建立和坚持一统的公有制,否定私有经济,从而消除私的个体性人群和组织,实现人类社会的公平与正义。显然,在我国现阶段只能适用第一种方法,既然如此,私法在我国法律体系中的地位就不容被忽视。
还有一种误解,认为人类社会在经历了从身份到契约的历史进步之后,现在又一次实现了从契约到身份的变革。这里似乎存在这样一个简单的判断:契约与身份是两个相互对立、互不相容的社会概念,契约存在的前提是人格平等,身份存在的表象是等级特权。按照后现代法学者的逻辑,那些通过人格平等的个人之间的自主合意和协商,进而有了民主国家和私人之间经济关系的契约社会,但它正在变革中消亡。变革后的身份社会是不平等的个人之间通过法律和国家政策的强制力,使每个人都能获得均等的社会资源和劳动机会,从而实现民本国家和社会和谐。这样的理解肯定是不全面的。事实上,在任何社会,人格与身份都是共存的。罗马法上的人格与身份融合一体,人格依附于身份之上。进入近代社会,人格与身份分离,这一分离成为人人平等、建立契约社会的逻辑前提,人格平等使每一个个人成为天然的或固有的法律主体,能够自主地参与契约关系,形成近现代社会的基本组织和运行模式;身份是每个人在社会和群体结构中的定位,人们依据自己不同的身份取得利益配置,并根据自己的意愿和能力寻找、确定新的身份,从而使各种身份的人能够各得其所,使社会获得和谐秩序和发展动力的理想状态。由此看来,人格与身份都有自己的存在价值。当我们承认身份的社会功能时,不能因此否定平等人格的现实意义,进而否定契约制度和契约社会,否定私法的存在。