四、结语:侵权之“权”的双面刀刃
对“权利”与“利益”作如此宏多的理论铺陈之后,
侵权责任法在我们面前逐渐清晰起来,它尤如一柄双面刀,一边调整着“权利”,另一面则调整着“利益”。然而,侵权之“权”的习惯所指仍是权利。揭橥其面纱并不必定要改变权利的习惯用法,因为权利之能指与所指的分离只是一次语义学现象的重现而已。“哲学不可用任何方式干涉语言的实际用法;因而它最终只能描述语言的用法。”[46]在此,说是语义学上的困惑,不啻说是法学上的困惑。考夫曼解开这个难题:“我们要注意,法律的专业语言不是(自然)科学语言,因为句法及字义并不基于严密的规则,基本上它甚至不是一种专业语言,而毋宁是一种法律阶级的语言,因为在此法律人彼此约定一种特定的语言使用方式。”[47]
“权”并非止于“权利”,“权”的还调整着“利益”。在实证的功能与抽象的概念相遇时,笔者尊重面纱背后的事实,法学史上的阐述和立法上的实践所印证的侵权法调整对象为“权利”和“利益”就是这个事实。“法力说”以法律之壳和利益之实为因素,很完整地理析出二者之间的关系,并在立法与司法实践中得以有效地运用。
【作者简介】
肖继耘,男,复旦大学法学院,法学硕士。
【注释】《
中华人民共和国侵权责任法》,载中国人大
http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/zxfl/2009-12/26/content_1533267.htm,2009年12月26日。
参见刘士国:《侵权责任法重大疑难问题研究》,中国法制出版社2009年版,第1页。
梅因:《古代法》(中译本),商务印书馆1984年版,第102页。
参见张文显:《二十世纪西方哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第491页。
迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第62页。
罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史—论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第64页。
鲁道夫·冯·耶林:《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》,徐砥平译,中国政法大学出版社2003年版,第18页。
参见李锡鹤:《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第142 -144页。
参见熊谞龙:《理论的误读:论一般人权“格”的非权利本质》,载王利明、葛维宝主编:《中美前沿对话——人格权及侵权法专题研究》,中国法制出版社2006年版,第228页。
拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第61-62页。
梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第76页。
佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第55页。
龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第117页。
王利明:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第125页。
魏振瀛主编:《民法学》,北京大学出版社2002年版,第37页。
彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。
法益有广义和狭义之分,广义上的法益泛指一切受法律保护的利益,权利也包含于法益之内;而狭义的法益仅指权利之外而为法律所保护的利益,是一个与权利相对应的概念。本文采用的是狭义上的法益概念。
参见熊谞龙:《权利,抑或法益?—— 一般人格权本质的再讨论》,载中国民商法律网
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22609>,2009年12月20日。
前引〔2〕,刘士国书,第1页。
E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来,姬敬武译,华夏出版社1987年版,第215页。
曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第39 -40页。
参见陈聪富:《中国大陆
侵权责任法草案之检讨》,载王文杰主编:《月旦民商法研究—侵权行为法之立法趋势》,清华大学出版社2006版,第24 -25页。
参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2000年版,第172页。
在第三部分笔者将会提到一般人格权于德国民法未予明确规定,而留待法官在个案中考量的例子,也表明德国民法对“权利”和“利益”进行了区分。
王利明:《侵权法的若干疑难问题研究》,载张民安主编:《侵权法报告(第1卷)》,中信出版社2005年版,第5页。
前引〔25〕,张民安书,第1页。
参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(7)》,中国政法大学出版社1998年版,第79 -80页。
王泽鉴:《侵权行为法(第一册)》,中国政法大学出版社2001年版,第99 -100页。
参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。
参见李昊:《纯经济上损失赔偿制度研究》,北京大学出版社2004年版,第93 -95页。
参见李显冬主编:《
侵权责任法经典案例释论》,法律出版社2007年版,第95页。
王泽鉴:《中国
民法通则侵权责任的基本问题》,台北《法学丛刊》第131期。
杨立新:《
侵权责任法》,中国法制出版社2008年版,第56页。
前引〔32〕,杨立新书,第57页。
参见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版,第120页。
卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀栻等译,法律出版社2003年版,第172页。
史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第127页。
洪逊欣:《中国民法总则》,台北三民书局1992年版,第50页。
曾世雄:《民法总则之现在与未来》, 中国政法大学出版社2001年版,第62页。
张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第167页。
需要指出的是,法益是国外
刑法理论中的一个核心概念,此概念作为系统性之工具概念而成为明确处罚范围的评判标准。这一理论对于民法之侵权法理论颇有借鉴意义。
在19世纪欧洲大陆法典编纂之际,民法学处于概念主义法学理念支配下,“法典万能论”成为这一时期的绝对主流思想。“法典万能论”认为,法典是一个封闭的逻辑自足体系,其自身涵盖了现实生活的全部内容,并力图对这些具体的细微内容予以相对应的特别的且实际可行的解决方案。“法典万能论”旨在法典能有效地为法官提供一套完整的办案依据,从而使得法官在审理案件时能够得心运手地引律据典,同时禁止法官运用自由裁量权对法律作出解释。参见 约翰·亨利·梅利曼,《大陆法系(第二版)》,顾培东,禄正平,法律出版社2004年版,第39页。
张新宝:《侵权行为法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。
白飞鹏、李红:《私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护》,《现代法学》2002年第2期。
转引自王泽鉴:《侵权行为法(第一册)》,中国政法大学出版社2001年版,第99页。
转引自林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第293页。
维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2001年版,第75页。
前引〔45〕,林立书,第151页。