法益是法观念认为应予保护的利益,对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止。这种利益形态并不具有法律上可供概括归纳的确定特质,故对之难以类型化,因而它受法律的保护弱于权利。对于法益的阐述,史尚宽认为:“法益乃法律间接保护之个人利益。”[36]洪逊欣认为其乃“法律之反射作用所保护之利益。”[37]曾世雄则认为“法益者,法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源,……消极承认,一方面肯定其合法性,他方面则提供相对薄弱之保护。”[38]这些概念仅仅从某个方面之特征对法益加以阐述,并没有明确法益存在的价值,但特别强调在受法律保护方面法益低于权利。目前,在中国大陆民法学界法益尚未被系统阐释过。对于法益进行系统阐述的是刑法学者张明楷先生,他认为:“法益是根据
宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[39]虽然这是从一个刑法学者的视角并且借鉴日本法对法益概念进行的阐述,但其对于民法学上的思考仍具有相当重大的参考价值。[40]较之台湾地区民法学者对法益概念的阐述,这一定义的恰当性主要在于其深刻地揭示了法益与
宪法基本价值的关系,从这个意义上说,这种对法益概念的阐述无疑在部门法和
宪法之间进行了勾连,就是说,部门法对法益实施切实有力的保护就是对
宪法价值的维护。
故而,在成文法规定的法律权利之外还有着需要通过法律加以保护的利益,这主要归结于社会生活中利益形态的多样化,以至于一些利益难以在立法上得以确定,类型化的基础过于薄弱,无法将这些利益上升为一种法律权利。从某种程度上讲,“法益”这一概念的出现表明“法典万能论”的破产。[41]前面说过,权利的确定性(或者说类型化)赋予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律限制的合理预期。相比较而言,采用广义的利益概念当然可以在概念界定的时候做到游刃有余,不至于让法益在没有得到法律明确规定时而失之法律有效性。以一般人格权为例,可以说,该概念并不存在于法律文本中,而只是学者理论上的阐述。从一般人格权与具体人格权的相互关系看,后者才是真正的权利形态,前者的功能在于对民事主体的人格利益给予全面之保护,以补充后者之不足。随着现代社会的发展,法律对人自身关注度越来越强,前者的类型呈现不断扩张之态势。这样,许多人格利益可以在后进的成文民法立法中类型化为一种具体的权利类型,比如隐私权的演变过程。同时也应看到,在司法实践中已经成型的利益结构可以转变为法律权利,从而得以通过权利救济制度加以保护。从这个意义上说,在对民事主体人格权适用法律时,首先考察的是适用具体人格权的相关保护条文,唯有在没有具体人格权对此作出规定时,才考虑适用一般人格保护的抽象规定。将一般人格“权”还原为“人格利益”在民法整体层面的辐射意义是,有利于准确地对现实生活中出现的种种初始的“利益”予以一个准确的定位。譬如,日本民法通过大学汤案件,将不法行为法所保护的权利加以扩大到利益,并在构成要件上实现了由权利侵害向违法性的转变。又如德国民法将第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权及营业权,实现了侵权法保护客体的扩张。在英美法上,则通过对过失侵权行为(Negligence)类型的确立,也实现了如是进程。在我国民法上,“必须通过对侵权行为做扩张解释:侵害的‘权’不仅包括民事权利,而且包括受到法律保护的利益。”[42]现实中,民事主体提出诸如所谓的“亲吻权”之类的权利诉求时,其作为一种人格利益,当然应该受到法律上的关注和重视,可它并非法定的权利类型,是否对其进行法律上的保护,还需要取决于法官基于整个社会文化价值的综合利益考量。有学者认为,对法益的保护一方面可以通过原则来实现,即用概括的立法规定救济被违反公序良俗行为侵害的法益;另一方面可通过规则实现法益的侵权法保护,即以保护权利之名,行保护法益之实。[43]笔者以为,法益与权利一样,本质上都是一种法律认为值得保护的利益,不能仅凭其为利益而将其视为权利,直接将法益加以侵权法上之保护,如德国法上创设一般人格权和营业权的做法应视其为法益而纳入到侵权法视野,否则就漠视了权利与法益的区别。所以,在将法益纳入
侵权责任法的保护视野时,既要考虑到保护的必要性,又要考虑适当的限制,以避免干涉人们的行为自由。正如美国著名法官卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)论及纯粹经济利益损失时曾言,其是“对不确定的人,于不确定期间,而负不确定数额的责任。”[44]但是,从另外一层面看,“每个符号就本身看来皆是死的。什么东西给它生命?它们在使用中活起来!”[45]这种符号性术语自身只有在司法运作中才能挑战社会生活的本质,就是说,权益只有在法官的解释中才能具有生命力。