③、若诉讼标的不可分或诉讼标的虽可分,然依法院之意见,若以一部终局判决不相宜时,例如他部分诉讼与该一部裁判之时机不远,或因现可为裁判之一部仅系诉讼标的之极小部分,亦不得为一部终局判决,而应俟全部诉讼达于可为裁判之程度时,再为全部之终局判决,此乃系法院之自由裁量权之体现[7].
二、一部终局判决与漏判之比较
1、一部终局判决与漏判之理性分析。
一部终局判决者,乃将诉讼事件之一部与他部分离,先予终结之终局判决。其与全部终局判决共属于终局判决。一部终局判决乃是法院依其自由裁量权,根据诉讼案件酌量所为之判决,决定是否为一部之终局判决,诉讼当事人无强求法院先为一部终局判决或不为一部终局判决之权利.关于一部终局判决之具体情形、适用状况,前文已述,在此不在赘述.
漏审漏判则是指法院在审理过程中,基于法院对案件审理过程中的疏忽,从而遗漏本应该审理的诉讼当事人一方或双方提出的诉讼请求,而非法院之有意识之所为.这与一部终局判决是不同的,因一部终局判决作为法院审理过程中基于对诉讼案件的审理而作出的有意识有目的之一种终局判决,显然两者之间存在者本质的区别.
2、一部终局判决与漏判所产生的法律后果不同。
一部终局判决与漏判所产生的法律后果也是不同的。基于法院之一部终局判决,其当然具有终结诉讼之一部的功效。在上诉期限内,一部终局判决之败诉一方当事人可以对之独立上诉,如若不上诉,上诉期满,该一部终局判决即为生效判决。法院作出的该一部终局判决一旦生效,即具有既判力。当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,同时法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决相冲突的或相抵触的判断[8]。例如,法院在审理甲诉乙返还房屋及给付租金的案件中,由于租金部分事实清楚,资料完备明确且当事人无异议,此时法院先的就租金部分一部终局判决,那么在一部终局判决后,被告乙不得再主张租金早已支付或诉讼实效已经消灭等。
3、漏判在我国民事诉讼立法中的体现。
对于漏判之效果及救济方式显然不同于一部终局判决。在我国大陆
民事诉讼法体系中,相关司法解释即最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》(以后简称民诉意见)中,第一百八十二条明确规定了漏审漏判的救济方式,即对当事人在一审中提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。第一百八十三条规定,必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。以上两条可以说对于贯彻执行我国民事诉讼法,指导人民法院审判具有一定的进步意义。从法理上分析,最高人民法院关于漏审漏判的救济程序无疑是为了保护当事人的审级利益,以确保诉讼当事人的诉讼权利,然而也存在一定的弊端。何谓漏判,最简洁的说,即法官在一审中没有判决,那么上诉时,二审法院缘何发回重审,重审又缘何而来。当然当事人在上诉时,二审法院可以基于当事人自愿原则进行调解,调解成功,自当另论,若调解不成,发回重审是否恰当、必要,值得商榷。