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承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结

  
  因果共犯论是如今德国、日本在共犯处罚根据问题上的通说。根据因果共犯论,行为与法益侵害结果之间具有因果性是承担刑事责任的一般性原理。根据常识,行为不可能与发生在之前的行为和结果具有因果性,因此,否定说应是因果共犯论的必然归结。但是,以日本学者平野龙一为代表的因果共犯论主张者在承继共犯问题上,提出先行为的效果持续到后行为参与之后的,也能肯定承继的共同正犯的成立,这是不彻底的因果共犯论。按照这种中间说,利用先行为造成的被害人不能反抗的状态参与共同取财的,成立抢劫罪共同正犯,而不是盗窃罪的正犯。这种观点的致命错误在于,将利用先行为造成的状态与参与引起这种状态的先行行为等同起来,导致理论上不能自洽。本文认为,只要坚持因果共犯论,就应坚持承继共犯否定说。

【作者简介】
陈洪兵,清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。
【注释】 首先需要说明的是,题目中“承继共犯否定说”,不是指否定承继共犯这一概念,而是指在承继共犯的处理上应采否定说。另外,日文中的表述是“承继的共犯”,包括承继的共同正犯和承继的从犯(帮助犯),但学者通常只在共同正犯章节讨论承继的共同正犯,而不另在帮助犯章节讨论承继的帮助犯问题,理由大概在于承继共同正犯的理论完全可以适用于承继帮助犯的处理。而且,承继共同正犯理论中也有一种有力主张认为,根据犯罪支配论虽不能肯定承继共同正犯的成立,但可以承认不要求支配犯罪事实的承继帮助犯的成立。所以,如今德、日正犯与共犯的区别基本上不再是实行行为与非实行行为的区别,而是类似于我国着眼于作用大小的主从犯的区分。此外,国内有不少学者认为将日文中的“承继”照搬过来显得生硬,因而翻译成“继承”、“相续”等。但是,相比之下,“承继”一词表明了数行为之间的承前启后的意思,因而较能准确体现该种共犯形式的内在本质,且已被大陆地区及台湾学者广泛接受(参见钊作俊、王燕玲:“承继共同正犯:意义、类别与学说对立”,《法律科学》2008年第2期,第116页)。而且,我认为若是大家已经基本接受的概念,只要不影响理解,从便于学术交流与对话考虑,也不易轻易变动称谓,以避免森林资源的不必要浪费。
若不做特别说明,本文均以承继的共同正犯为讨论对象,得出的结论也适用于承继帮助的处理。
参见前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第442页;山中敬一:《ロ—スク—ル讲义 刑法总论》,成文堂2005年版,第389页;等等。
侯国云:“论继承性共犯”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第3期,第112页。
参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第243-244页;陈家林:“继承的共同正犯研究”,《河北法学》2005年第1期,第19页。
童德华:“正犯的基本问题”,《中国法学》2004年第4期,第150页。
陈兴良:“共同犯罪论”,《现代法学》2001年第3期,第54页。
马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第693-694页。
参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第243页;刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第165页;钊作俊、王燕玲:“承继共同正犯:意义、类别与学说对立”,《法律科学》2008年第2期,第123页。
因果共犯论认为,共犯的处罚根据与正犯同样是因为侵害了法益,不同仅在于侵害法益的样态不同,单独正犯是直接侵害法益,共同正犯是共同侵害法益,共犯(教唆犯和帮助犯)是介入正犯行为间接地侵害法益。根据因果共犯论,行为与法益侵害结果之间具有因果性,是行为人承担刑事责任的一般原则,不应让行为人对与自己行为没有因果关系(因果性)的结果承担责任。参见西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第316页;前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第409页;山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第296页;Claus Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S.365ff.;等等。
参见山口厚:“‘共犯の因果性’の一断面”, 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》,成文堂2006年版,第355页;中山研一:《口述刑法总论》(新版),成文堂2007年版,第297-298页;照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第237页以下;等等。
参见前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第443页;浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版,第419页。
参见川端博:《刑法总论讲义》(第2版),成文堂2006年版;山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂1999年版,第805页;照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第265页以下。
参见木村龟二:《刑法总论》(阿部纯二增补),有斐阁1973年版,第408页;藤木英雄:《刑法讲义总论》,弘文堂1975年版,第291页;阿部纯二等编:《刑法基本讲座》第4卷(冈野光雄执笔),第187页;Werner Niese, NJW 1952, S. 1147.
参见浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版,第422页;西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第343页;Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 2000, S. 290.,292.
抢劫罪在日本称强盗罪,若没有特别说明,本文从日本翻译过来的抢劫罪均指日本刑法中强盗罪。
参见大审院1938年11月18日判决,《大审院刑事判例集》第17卷第21号,第839页。需要说明的是,该判例也有承继帮助说的一些因素,但承继帮助说通常会认为后行为人承继的只是被害人被抑制的状态,因而,后行为人承担的是抢劫罪帮助犯的责任,而不是抢劫杀人帮助犯的责任。
平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第382页。
参见任海涛:“承继帮助犯研究”,《中国刑事法杂志》2008年3月号,第30页。
参见照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第249页以下。
参见浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版,第422页;山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂1999年版,第805页。
参见照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第268页以下。
以下参见山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第350-351页;山口厚:“‘共犯の因果性’の一断面”, 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》,成文堂2006年版,第354页以下;山口厚:《问题探究 刑法总论》,有斐阁1998年版,第262页以下;山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学の最前线》,岩波书店2001年版,第222-226页(山口厚执笔)。
以下参见曾根威彦:《刑法の重要问题(总论)》(第2版),成文堂2005年版,第353页以下。
参见藤木英雄:《刑法讲义总论》,弘文堂1975年版,第290页以下。
参见福冈地方裁判所1965年2月24日判决,《下刑集》第7卷第2号,第227页。
参见大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),有斐阁1997年版,第280页。
参见平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第382页以下。
参见冈野光雄:“承继的共同正犯”,《研修》第425号(1983年),第187页。
参见东京地方裁判所1965年8月10日判决,《判例タイムズ》第181号,第192页。
以下参见浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版, 第421页以下。
以下参见山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂1999年版,第810页。
Vgl. Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 2000, S. 290.,291.,292.
参见照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第268页以下。
Vgl. Claus Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 2000, S. 292.
参见浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版, 第422页以下。
以上参见平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第382-383页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第328-329页;马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第693-694页;等等。
山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第351页。
参见井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第365页;山口厚:“‘共犯の因果性’の一断面”, 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》,成文堂2006年版,第357页。
以上参见西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第344-345页。
以下参见前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第442页以下。
参见大阪高等裁判所1970年10月27日,《判例时报》621号,第95页。国内有学者对此判例表示赞成,“笔者赞成大阪高等裁判所的意见,对这种犯罪,后行者只要有积极的利用意思,就应当对之前的行为承担责任。”陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第243页。如后所述,本文不赞成这种观点。
参见井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第364页以下。
参见大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),成文堂2007年版,第420页。
参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第695页。
参见川端博:《刑法总论讲义》(第2版),成文堂2006年版,第548页。
参见高桥则夫:“共犯的因果性”,西田典之、山口厚编:《刑法の争点》(第3版),有斐阁2000年版,第97页;山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学の最前线》,岩波书店2001年版,第240页(佐伯仁志执笔);参见照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第290页以下。
参见山口厚:“‘共犯の因果性’の一断面”, 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》,成文堂2006年版,第357-358页;参见西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第344页。
参见大阪高等裁判所1970年10月27日,《判例时报》621号,第95页。
陈家林:“承继的共同正犯研究”,《河北法学》2005年第1期,第19页。
参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第307页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第329页。
侯国云:“论继承性共犯”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第3期,第110页。
陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第243-244页。
参见山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第350-351页。
转引自照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第290页。
参见山口厚编:《久ロ『アっプ刑法总论》,成文堂2003年版,第245页(山口厚执笔)。
参见松尾浩也、芝原邦尔、西田典之编:《刑法判例百选Ⅱ各论》,有斐阁1997年版,第64页以下(铃木左斗志执笔)。
参见浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版, 第424页。
Vgl. Stratenwerth, Günter, Strafrecht Allgemeiner Teil Ⅰ,4. Aufl. 2000, S.338 f.
童德华:“正犯的基本问题”,《中国法学》2004年第4期,第150页。
例如,张明楷:“事后抢劫的共犯”,《政法论坛》2008年第1期,第90页以下。
参见张明楷:“事后抢劫的共犯”,《政法论坛》2008年第1期,第90页以下。
参见浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版, 第454页。
参见张明楷:“事后抢劫的共犯”,《政法论坛》2008年第1期,第92-93页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第328页。
参见川端博:《刑法总论讲义》(第2版),成文堂2006年版,第552页。
国外理论上关于绑架罪存在是状态犯还是继续犯的争论,本文作为继续犯对待。
参见照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第272页以下。
参见照沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第285页以下。


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