一、理论上惊人的混乱是做此文的缘起

　　【设例1】甲以杀人的故意向丙连捅数刀，丙仍岿然不动，这时甲的朋友乙正好路过，甲邀请乙共同完成杀丙这一艰巨任务，乙欣然接受，随后与甲又分别向丙身上连刺数刀，终致丙死亡。事后查明，丙死于乙加入之前甲的杀人行为。

　　【设例2】案情与设例1基本相同，只是事后无法查明丙的致命伤是发生在乙加入之前还是之后。

　　【设例3】甲以抢劫的故意对丙实施暴力致丙昏迷，这时甲的朋友乙碰巧经过，基于合意共同从丙身上取走财物。

　　这些问题的处理与承继共犯有关。所谓承继共犯，是指先行为人实施部分实行行为后，后行为人参与进来，与先行为人基于合意共同完成（共同实行或一方实行）余下的实行行为的情形。[1]承继共犯问题的实质在于，后行为人除对自己加入后的行为与结果负责外，是否还应对其加入之前的先行为人的行为及其结果负责。也就是说，若肯定成立承继的共同正犯[2]，则设例1、2、3中乙承担杀人既遂和抢劫罪共同正犯的责任，反之，则仅承担杀人未遂和盗窃罪的责任。[3]这已是国外刑法理论共识性的看法，而国内还有学者撰文指出，“肯定说和否定说都只是研究继承性共犯应否对被继承性共犯先行造成的结果负责，而不研究应否对自己的利用行为负责，是不正确的，应当跳出继承性共犯对被继承性共犯造成的结果应否负责争论不休的怪圈，建立继承性共犯应对自己的利用行为负责的理论基础。在这样的理论基础上，继承性共犯除了对其意思沟通之后的行为和结果负责之外，还应对其利用被继承性共犯先行造成的结果的行为负责。”[4]还有学者对此表示赞成，认为即使查明致命伤是由先行为人造成时，后行为人也应承担杀人既遂的责任；在设例3中，后行为人只要对此前的行为有认识及积极利用的意思，就应当与甲成立抢劫罪的共同正犯；如果先行为人在实施暴力致被害人重伤或死亡后加入进来取得财物（设例4），这时后行为人所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的状态，至于死伤的结果则属于过剩的结果，后行为者只应当与先行为人构成抢劫罪的共同正犯。[5]还有学者也持类似的立场，指出，在结果加重犯的场合，先行为人出于伤害的故意对被害人施加暴行，后行为人加入进来共同对被害人施加暴行致被害人死亡，不能查明是谁的行为导致被害人死亡，也不能查明致命伤是发生在后行为人加入之前还是之后（设例5）（若是能够查明致命伤发生在加入之后，根据部分实行全部责任的共同正犯归责原则，自然双方均应对死亡结果负责），“有人认为，只在伤害的限度内成立共同正犯或同时犯，后行者不负伤害致死的罪责。如果这样，就没有人对死亡负责。……但是在两人有共同犯罪意思的联系时，成立共同犯罪。而且在后行者介入后被害人才死亡的，介入的原因是必须考虑的。即便死亡结果明确是先行者引起的，但后行者假如有实行行为，说明其主观上具有希望或者放任结果的意思，其加入的行为表现了他的行为价值，所以，根据‘部分实行、全部责任’的原则，即使在他人死亡的场合，后行者也应该对死亡的结果承担责任。”[6]上述主张显然是对部分实行全部责任的共同正犯归责原则的误解，该原则只适用于二人形成合意后共同实施实行行为所产生的结果的归责的问题，而不适用于共同实行之前的结果归责。

　　国内还有有力学者指出，对于承继的共同正犯问题的处理，“应区分单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中，后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下，后行为人如果是在所结合之罪或者所牵连之罪实施完毕以后介入的，则只对其所介入之罪承担共同正犯的刑事责任。”[7]但是，即便是单一犯的情形，如杀人罪、伤害罪，恐怕也不能断然得出“应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任”的结论；何谓结合犯，我国是否存在如日本刑法中的强盗强奸罪这样的典型的结合犯，在理论上尚存争议，因此，上述主张并没有提供给我们解决承继共犯问题的标准。此外，有学者主张，“当后行者认识先行者的行为的性质和状况，并以共同实行的意思，中途介入先行者的行为，利用先行者的行为所致效果持续存在的情况，单独实行或与先行者共同实行犯罪的，后行者应就整个犯罪成立共同正犯。所以，全部肯定说或者否定说均属不妥，部分肯定说则是可取的。”[8]该主张还得到国内部分学者的赞同。[9]如后所述，虽然这种认识并利用先行为所造成的状态肯定承继共同正犯的中间说曾是日本、德国理论和判例的多数说，但现在由于在共犯处罚根据问题上因果共犯论已经成为日本、德国的通说，[10]这种中间说正受到越来越多的怀疑和挑战。

　　本文打算在介绍日本、德国相关理论的基础上，对承继共犯的典型问题进行类型化研究，以期澄清理论上的认识误区。

　　二、否定说是因果共犯论的必然归结

　　关于承继共同正犯的处理，或者说承继共同正犯承担责任的范围，理论和判例上大致存在肯定说（也称为全部肯定说、全面肯定说、积极说、完全承继说）、否定说（也称全部否定说、全面否定说、消极说、承继否定说）、中间说（也称限定的肯定说、部分肯定说、限定承继说）以及承继帮助说。[11]需要指出的是，曾经存在犯罪共同说等于肯定说、行为共同说等于否定说这样对应的图式，但这种对应关系现在已不存在。[12]

　　（一）肯定说

　　肯定说认为，后行为人不仅要对介入后的行为和结果承担责任，而且还要对介入前的先行为人的行为及其结果承担共同正犯的责任。肯定说在日本的代表性学者有木村龟二、福田平、藤木英雄、西原春夫、小野清一郎等，在德国有Beling、Olshausen、Köhler、Welzel、Mezger、Maurach、Baumann、Lange等。[13]肯定说的实质根据在于：（1）对于行为全体存在共同的意思，后行为人了解先行为人的意思，而且对既成的事实加以利用；（2）根据犯罪共同说，数人共犯一罪，单纯一罪不可分，既然存在意思联络，就应对全体犯罪成立共同正犯；（3）基于“共犯成立上的一体性”，应对犯罪全体成立共同正犯，至于处罚上，可以考虑“共犯处罚上的个别性”；（4）共同正犯的本质是基于共同的行为计划进行具体分工合作，因而参与这种分工的时间先后并不重要；（5）后行为人基于正犯者的意思，有意识地对既已实现的犯罪事实加以利用，从而形成了新的共同行为，理当对全体犯罪承担责任。[14]

　　肯定说受到广泛质疑。一罪不具有可分割性只是一种借口，实际上具有分割可能的罪很多；即使基于事后的意思联络而共同实行犯罪，让后行为人对自己参与之前的行为及结果承担责任，也有违刑法中的个人责任、行为责任原则；现在完全犯罪共同说不再得到支持，以此为基础的肯定说也就失去了根基；即便后行为人对已经发生的事实存在认识、容任，让后行为人对自己所不能左右的结果承担责任，也是心情刑法的体现，自然是不妥当的；根据日益精致化的犯罪支配理论，后行为人对于介入之前的事实不可能存在作为正犯的行为支配，肯定对先前行为也成立共同正犯则明显存在疑问；按照因果共犯论，一个人只能对与自己行为存在因果关系的事实承担责任，人的行为只可能与发生其后的事实存在因果性，而不可能与行为之前发生的事实存在因果关系，因而后行为与参与之前的先行为及其结果没有因果性是显而易见的，据此说，自然不应让后行为人承担责任。[15]