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承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结

  
  对于偏否定说的中间说曾根也进行了批评。有观点认为,在结合犯和结果加重犯的场合,应当例外地肯定承继共同正犯的成立,因为,这样的犯罪是复数行为结合而成的一罪(结合犯的一罪性),中途介入是可能的。[27]对此,曾根批评指出,即便是在结合犯或结果加重犯的场合,先行为人的行为对后行为人的罪责也不应产生影响。

  
  还有观点认为,像抢劫罪,先行为所产生的被害人被抑制反抗的效果在后行为参与之后仍持续存在的场合,例外地让后行为人对先行为也承担责任。[28]按照这种见解,在抢劫致死伤的场合,后行为人参与取财的行为,虽然不意味着对被害人死伤的结果也承担责任,但也意味着利用了被害人的被抑压反抗的状态。但曾根认为,抑压反抗的状态也是事前产生的,对后行为也不应具有因果性影响。

  
  冈野光雄所持的“共犯成立上的一体性、共犯处罚上的个别性”的主张认为,在抢劫致死伤的场合,首先,后行为人对先行为所产生的既存事实(反抗抑压状态和死伤的结果)存在认识和容任,并利用这种事实共同实施夺取财物的行为,从犯罪现象上能够作为与先行为人之间的抢劫致死伤的共同正犯来把握。但是,在承继的共同正犯的场合,后行为人对介入前的行为及结果,主观要件和客观要件并不同时存在,因而部分实行全部责任的归责原则不起作用。在这种场合,后行为人的夺取财物的行为正是先行为及其结果所产生的反抗抑压状态下的必要的行为,因而只应承担抢劫罪的责任。[29]也有这样的判例:先行为人出于强奸的目的对被害人施加暴行致伤后,后行为人参加进来实施奸淫行为,虽成立强奸致伤罪的共同正犯,但责任按照刑法38条第2项仅在强奸罪的限度内处罚。[30]对此,曾根批评认为,犯罪成立与处罚(责任)相分离,难言妥当。

  
  本文认为,曾根威彦的主张基本上是正确的,只是在利用先行为所造成的被害人陷入错误的状态加入取得财物的场合,认为成立诈骗罪的帮助犯,这点上存在疑问。即便利用了被害人陷入错误这种状态,与先行为出于抢劫的目的抑制被害人反抗后参与取财的情形一样,后行为不可能与先行为具有因果关系,因此,不应将后行为评价为成立包括先行欺骗行为在内的诈骗罪的帮助犯;再则,即便只是成立帮助犯,也对欺骗行为进行了评价,因为单独取走财物的行为不可能评价为诈骗罪。如后所述,笔者倾向于根据情况分别成立窝藏罪或不作为的诈骗罪。

  
  3.浅田说[31]

  
  日本学者浅田和茂认为,虽然中间说的主张很有力,但因果性毕竟是向着将来进行的,所以只要立足于因果共犯论(惹起说),全面否定说应是一以贯之的立场;立于全面否定说,不仅承继的共同正犯,而且承继的帮助犯也应否定成立,这样,在诈骗、恐吓中他人陷入错误或恐惧状态后参与取得财物的场合,只要没有事前的意思沟通,虽然本来应得出无罪的结论,但从侵占脱离占有物罪或普通侵占罪作为基本犯的立场来看,(虽然和正犯罪名不同),成立侵占脱离占有物罪的共同正犯也是可能的吧!

  
  本文对浅田持全面否定说表示赞赏,但如前所说,在设例6的场合,根据情况应成立窝藏罪或不作为的诈骗罪。

  
  4.山中说[32]

  
  日本学者山中敬一指出,在承继的共同正犯的场合,后行为人仅对介入后的犯罪事实负责;在构成要件上不具有因果进展可能性的事情(抢劫致死罪中的死亡结果),不可能予以积极的利用,同样,即便能够利用形成的反抗抑压的状态,只要不是引起了这种状态,对引起这种状态的事实,后行为人也不应承担责任;所以,对先行为及其结果,应否定承继的共同正犯的成立。本文表示赞同。

  
  5.德国以Roxin为代表的承继共同正犯否定论

  
  在德国为承继共同正犯否定论奠定基础的是Roxin,其认为,共同正犯的本质在于分工合作,通过与他人共同对犯罪事实进行支配而成立共同正犯;以此为前提,行为必须在犯罪计划的贯彻中具有独立的机能,因此,已经发生的事实,后行为人不可能对其具有影响力,不可能对其进行功能性犯罪支配,即便后行为人了解到了先行犯罪事实,也还是不能改变其不可能对其进行支配这一点,也还是不具有共同正犯性的基础;根据行为支配原理,参与人只有共同支配了犯罪事实才能承担共同正犯的责任。[33]Roxin从犯罪支配论出发,认为后行为人由于不可能对既已发生的犯罪事实具有犯罪支配性,因而应否定成立承继共同正犯,这种承继共同正犯否定论得到了德国众多学者如Stratenwerth、Seelmann、Lackner、Dietrich、Köhler、Kühl、Samson等的支持。[34]

  
  本文认为,固然从犯罪支配论观点看,后行为人不可能对先行为及其结果具有功能性支配作用,所以否定承继共同正犯的成立是可能的,但该主张并不彻底;Roxin等学者虽持承继共同正犯否定论,却认为成立帮助犯因为不需要对犯罪事实具有支配作用,所以虽否定后行为人成立共同正犯,但可以肯定承继帮助犯的成立。[35]但从因果共犯论立场出发,不管是否对犯罪事实具有支配作用,只要不具有因果性就不能作为共犯予以处罚,至于是成立正犯还是共犯也是在肯定成立共同犯罪之后才需要进一步讨论的问题。

  
  (三)中间说

  
  中间说介于全面肯定说与全面否定说之间,认为在一定条件下可以肯定承继共犯的成立,但在具体成立范围上存在各种中间说。中间说有偏肯定说的中间说与偏否定说的中间说。在日本,中间说的代表性学者有大塚仁、大谷实、川端博、井田良、平野龙一、前田雅英、西田典之等。也有学者将前田雅英归入否定说。[36]

  
  1.平野说

  
  日本学者平野龙一认为,承继共犯是有关共犯行为因果性的问题;共犯行为与参与前的行为不可能具有因果性,所以共犯只对参与后的正犯行为和结果承担责任。不过,后行为人对参与前的行为承担责任的场合也是存在的。这种场合是指,先行为的效果在后行为参与后仍然持续的情形。例如,在强奸的场合,利用先行为造成的被害人不能反抗的状态实施奸淫行为,成立日本刑法所规定的准强奸罪。不过,单独利用他人不能抵抗的状态取走财物的场合,只是成立盗窃罪,而不是抢劫罪。但在设例3的场合,后行为人仅承担盗窃罪的责任存在疑问。在先行为人出于抢劫的目的致被害人受伤的场合,后行为人参与取财的承担抢劫罪的责任是可能的,因为先行为造成被害人不能反抗的这种效果在后行为介入后持续存在。在先行为人实施欺诈行为使被害人陷入错误后参与取财的,虽然单单从陷入错误的人那里接受财物不构成犯罪,但由于能评价为共同实施欺诈行为,从这个意义上讲,参与部分行为对全体犯罪承担责任也是可以的。但是,对于已经发生的结果不应承担责任,而判例恰恰在这一点上将承继效果和承接结果混同起来了。[37]

  
  国内有学者对平野龙一的“承继效果说”表示了赞同。[38]但诚如平野龙一的弟子山口厚所批评的那样,“即便可以利用先行行为所造成的效果,利用这种效果也不能等同于利用先行行为,而若没有实施承继范围内的行为,就不能肯定成立共犯的成立。……在先行为实施暴行、胁迫抑制了被害人的反抗后,后行为人参与取财的场合,对于后行为人来说,虽然能够利用因暴行、胁迫所形成的反抗抑压状态,但暴行、胁迫行为本身也是不可能利用的。如果认为利用暴行、胁迫所造成的结果,后行为人就应承担包括暴行、胁迫在内的抢劫罪的共犯罪责的话,则在因杀人所引起的反抗抑压状态的场合,后行为人也应承担包括杀人在内的抢劫杀人罪的共犯的罪责了!”[39]其实,若是后行为人躲在暗处观察到被害人被抑制反抗的过程,等先行为人离开后走出来单独取走被害人财物的,没有人会认为行为人成立的不是盗窃罪而是抢劫罪。无论后行为人基于单方意思的取财,还是与先行为人沟通后共同取财,在利用被害人不能反抗状态取财这一点上不会有本质的不同。极端一点说,被害人被杀后刚巧经过现场的行为人拿走被害人财物的,也属于利用被害人不能反抗状态的情形,即便与杀人犯基于合意共同取走被害人财物,平野龙一也不会认为后行为人应当承担抢劫罪共同正犯的责任,而只可能认为成立盗窃罪或侵占脱离占有物共同正犯的责任。但是,在利用被害人不能反抗状态取走财物这一点上,上述情形实质上没有什么不同,却得出不同的处理结论,显然没有让人信服的理由。[40]说到底,平野龙一在一定意义上放弃了因果共犯论立场,让后行为人对与自己行为没有因果性的先行为及结果承担责任。本文不赞成平野龙一的中间说立场。


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