本文认为,上述观点均存在疑问。首先,认为“后行为人知情后参与实施的取得财物的行为,是抢劫行为的一部分,而不是独立的盗窃行为”,那么,若是先行为人因实施完暴力行为太累而打算就地睡一觉后再取走被害人的财物(假定被害人已被捆得结结实实),这时偶然经过此地的路人不跟先行为人打声招呼就“自作主张”地取走了被害人财物,按照前述学者的逻辑,若是承认片面的共同正犯的话,则路人擅自取走财物的行为不是构成盗窃罪的单独正犯,而是构成抢劫罪的片面共同正犯,这恐怕不能让人接受。其次,理论人无可争议地认为,无关的人单单利用被害人不能反抗的状态(如酩酊大醉而不省人事)取走财物构成盗窃罪,为何一与先行为人进行共同完成“抢劫”行为的意思沟通,行为就陡然变成抢劫罪的实行行为的一部分而不再是盗窃罪的实行行为了呢?从客观不法上,看不出有什么本质的不同。很显然,作为抢劫罪的共同正犯处罚,是因为“帮助”了先行为人,是“助纣为虐”,是“立场”有问题!再次,把利用被害人不能反抗的状态与引起这种状态的行为等同看待。若是利用这种状态就等于亲自引起了这种状态的话,那么,就没有理由否定在先行为人造成被害人死伤结果时后行为人参与取财的,构成抢劫致死伤甚至故意杀人罪的共同正犯。[56]又次,若认为仅仅参与取财的后行为人就整体成立抢劫罪的共同正犯的话,那么,在先行为导致被害人重伤,或者不能查明重伤是发生在介入之前还是之后(假定介入后还共同实施了暴行)时,根据部分实行全部责任的归责原则,让后行为人也对重伤结果承担责任,才是上述肯定说符合逻辑的结论。但事实上,上述学者是反对这种结论的。最后,之所以抢劫罪的刑罚评价远远高于盗窃罪,就是因为还侵害了被害人的人身法益,在被害人已经被抑制住反抗后(如捆得严严实实)参与取财的,客观上不可能威胁到被害人的人身法益,事实上,后行为人也无需多此一举还去“揍被害人一顿”。既然只侵害或威胁了财产法益,让后行为人承担抢劫罪的责任,就是过剩的、不当的刑罚评价,违背罪刑相适应和罪刑法定原则。
在设例6中,先行为人实施欺诈手段已经使被害人陷入错误,后行为人基于合意,单独或共同受领陷入错误的被害人的财物,如何处理?这可以说是肯定说和中间说攻击否定说的杀手锏,因而也是最让否定说头痛的问题。因为在抢劫过程中参与取财的情形,单独评价取财行为属于违背被害人意志的转移占有,行为性质属于盗窃,但在被害人陷入错误主动交付财物的情形,单独评价的话不构成任何犯罪,而不构成犯罪又被认为不符合一般人的法感情。承继共犯肯定说或中间说,通常都能稳稳当当得出成立诈骗罪的共犯结论(共同正犯或帮助犯),而否定说既然否定承继共同正犯,则只能单独评价取财行为。否定说对此开出的药方是:(1)无罪。如德国学者Rudolphi认为,除非能将参与取财的行为单独评价为犯罪庇护罪之类的犯罪,否则只能是无罪,这种处罚空隙是坚持罪刑法定原则的必要的代价。[57]日本学者山口厚也指出,若是能够肯定后行为人具有保证人地位,后行为人就能以不作为的诈骗罪予以处罚,但在不能肯定后行为人的保证人地位的场合,先行为人构成诈骗罪的单独正犯,利用后行为人的部分可以评价为间接正犯,这样,不处罚后行为人就是不得已的结论。[58](2)在被害人转移财物之前,诈骗行为还没有既遂,所以参与受领陷入错误的被害人财物的,属于诈骗罪中的帮助,成立帮助犯。[59](3)成立侵占脱离占有物的共同正犯。[60]
本文认为,尽管肯定说和中间说总是抓住这一点不放松,但首先得表明一个立场:即便导致了看似不能容忍的处罚空隙,也不能因此放弃立足于因果共犯论的否定说立场。况且,处罚后行为人也不是没有可能。理论上通常肯定“找钱诈骗”,那么,后行为人在取财时,明知被害人陷入错误状态,继续受领财证人地位未必有必然的关联。正如在“找钱诈骗”的场合,基于诚实信用原则,行为人当然有当场告知真相的义务。在中途参与取财的情形,后行为人也同样具有告知真相的义务,其坦然受领财物的行为,评价为不作为的欺诈应当没有疑问。再则,即便不被评价为不作为的欺诈,也是没有法律根据地占有被害人的财物,具有返还的义务,所以构成侵占罪也不是没有可能。总之,我们不能因为后行为可能难以单独评价为犯罪就要放弃否定说立场。若不是这样,在抢劫中途参与取财的场合,也会碰到单独可能难以定罪的难题。在我国,抢劫罪不需要财产达到一定数额,而盗窃罪需要。这样完全可能发生对后行为人单独以盗窃罪进行评价时无法定罪的情形,难道就应转而认为行为成立抢劫罪共同正犯?正如,偶尔从被捆得结结实实的被害人身边经过的人拿走被害人身上数额不大的财物,因为无法以盗窃罪定罪处罚,转而认为成立抢劫罪的片面共同正犯,从而对行为人定罪处罚,大概不会有人会这样认为吧!
还需要说明的是,如果不是直接从陷入错误的被害人手中受领金钱,而是在被害人已经将钱款打入先行为人指定的银行账号后,后行为人按照先行为人的指示提出钱款的,除非事先存在约定,否则不仅应排除诈骗罪的共犯的成立,还应排除不作为诈骗罪与侵占罪的成立,而应成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。[61]
(三)结果加重犯
故意伤害罪被认为是典型的结果加重犯。在设例5中,先行为人出于伤害的故意对被害人实施部分暴行后,后行为人参与进来共同实施暴行,导致被害人死亡。这里分两种情形讨论。一种是不能查明被害人的致命伤发生在后行为介入之前还是之后,这种情形下,肯定说和中间说都可能因为肯定承继的共同正犯的成立,而认为二人均应承担故意伤害致死的责任。本文持否定说,按照此说,承继共同正犯仅限于介入后的阶段,由于不能排除致命伤发生在介入之前的可能性,根据存疑时有利于被告人的原则,只能让先行为人单独承担故意伤害致死的刑事责任,后行为人仅承担故意伤害或故意伤害未遂的刑事责任。为此,国内有学者表示了忧虑,“有人认为,只在伤害的限度内成立共同正犯或同时犯,后行者不负伤害致死的罪责。如果这样,就没有人对死亡负责。……但是在两人有共同犯罪意思的联系时,成立共同犯罪。而且在后行者介入后被害人才死亡的,介入的原因是必须考虑。即便死亡结果明确是先行者引起的,但后行者假如有实行行为,说明其主观上具有希望或者放任结果的意思,其加入的行为表现了他的行为价值,所以,根据‘部分实行、全部责任’的原则,即使在他人死亡的场合,后行者也应该对死亡的结果承担责任。”[62]本文认为,该学者多虑且“错虑”了。一是,在不能查明死亡结果是谁的行为造成时,先行为人自然“责无旁贷”地对死亡结果负责,根本不会出现其所忧虑的“如果这样,就没有人对死亡负责”的局面;二是,部分实行全部责任的原则适用的前提是肯定共同正犯的成立,而且只可能对行为参与后的犯罪结果适用该原则,而上述设例中,由于不能排除死亡结果发生在成立共同正犯之前的可能性,自然就不能适用该原则而将死亡结果归责于后行为人。三是,认为“加入的行为表现了他的行为价值”,若是作者想表明自己的行为无价值论之立场,则笔者更是不能赞成。而且,即便是行为无价值论者也不会将因果不能查明的情形归责于行为人。
另一种情形是,事后查明致命伤发生在介入之前,后行为人是否应对死亡结果负责,也会存在肯否两种结论。按照否定说,后行为人仅对介入后的阶段成立共同正犯,因而,后行为人仅承担故意伤害或者故意伤害未遂的责任,先行为人单独承担故意伤害致死的责任。
【设例11】先行为人甲出于抢劫的目的对丙实施暴力行为,中途乙参与进来共同对丙实施暴力,抑制被害人反抗后共同劫走了被害人的财物。经法医鉴定被害人身受重伤。
这里也可以分两种情形讨论。一种是事后无法查明重伤的结果是发生在介入之前还是之后,肯定说和中间说均可能因为肯定后行为人对介入之前的先行为也成立共同正犯,而得出后行为人也应承担抢劫致伤的结论。但按照本文所主张的否定说,与上述伤害罪的设例同样,后行为人仅承担抢劫罪的责任,而不承担抢劫致伤的责任。另一种情形是,事后查明重伤发生在介入之前,同样,肯定说和中间说可能得出二人均承担抢劫致伤的责任,而按照否定说,与杀人、伤害罪设例同样,后行为人仅承担抢劫罪的责任,而不承担抢劫致伤的罪责。
(四)事后抢劫的共犯
事后抢劫的共犯一直是国外
刑法理论讨论的热点问题,最近国内也有学者撰文讨论。[63]关于事后抢劫的共犯,在国外主要有将事后抢劫理解为身份犯和将事后抢劫理解为结合犯两种解决路径。[64]我国没有共犯与身份的规定,而且我国是否存在典型的结合犯尚存疑问,因此,本文倾向于按照复行为犯来处理。