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承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结

  
  【设例12】甲到丙家实施盗窃,盗窃完成后出门时刚巧丙下班回家,甲携带战利品仓皇逃走,被害人奋起直追。这时碰巧甲的朋友乙路过,边跑边吆喝乙“给我放倒他”。乙果然三下五除二就把丙打趴下(只是轻微伤),甲得以顺利逃走。

  
  肯定说和中间说均可能肯定事后抢劫的承继共犯的成立,但否定说认为,已经结束的盗窃行为后行为人不可能承继,行为人只应承担暴行罪的正犯的责任。[65]国内有学者指出,将事后抢劫理解为结合犯,按照承继的共犯路径解决的思路难以适用于我国,因为我国刑法没有规定暴行罪、胁迫罪,故事后抢劫并不是结合犯,至少不是典型的结合犯。根据承继的共犯否定说,上述设例中的乙,虽然在日本能承担暴行罪、胁迫罪的刑事责任,但在我国意味着不承担任何刑事责任,因而缺乏合理性。乙在外表上参与的是暴力行为。但是,该行为是甲事后抢劫的一部分,故乙参与的是事后抢劫行为的一部分,而不是独立的行为。[66]

  
  本文认为,事后参与行为能否单独构成犯罪不是否定适用承继共犯路径解决的理由,正如诈骗、恐吓罪的取财行为,通常也是认为单独不能构成犯罪,但丝毫不影响学者们适用承继共犯的理论解决相关问题。而且,认为事后参与行为对先前的盗窃行为转化为事后抢劫起到了作用,客观上也是事后抢劫犯罪的一部分,由此就认为后行为人就应对整个事后抢劫犯罪承担责任,这也存在明显疑问。因为,我们上述讨论的承继共犯中没有哪一种情形,事后参与行为没有对先行行为人所计划的犯罪的完成起到促进作用,没有哪一种行为在先行为人看来,不是整个实行行为的一部分。如利用被害人不能反抗的状态参与取财的,取财行为无疑对整个抢劫行为的完成起到了促进作用,也无疑属于整个抢劫实行行为的一部分,但不能由此就认为后行为应就整体抢劫犯罪成立共同正犯,对整体犯罪承担责任。若如此,则后行为人不仅要对死伤结果发生时间不能查明时的死伤结果负责,而且对死伤结果查明发生在介入之前的也应承担责任。但是,即便是中间说也未必会得出这种结论。

  
  【设例13】甲盗窃既遂后被被害人丙追赶,甲对丙实施暴力以摆脱丙的“纠缠”,这时甲的朋友乙碰巧经过,甲当即邀请乙帮忙摆脱丙。甲、乙共同对丙实施暴力,终致丙无力“纠缠”。经法医鉴定丙受重伤,但无法查明重伤结果发生在乙介入之前还是之后。

  
  首先,按照上述学者的观点,既然乙与甲成立事后抢劫的共犯(共同正犯),则可能得出乙也应承担(事后)抢劫致人重伤的刑事责任。但是,按照否定说和部分中间说都可能否定乙承担抢劫致人重伤的结论。或许上述学者反对这种结论,但是既然连根本没有实施的盗窃行为尚能承继,就没有理由排除包括转化过程中的暴力行为及其结果的承继。这说明上述事后抢劫共犯肯定说存在疑问。

  
  其次,在设例12中,可能存在三种情形。第一种情形是甲明确告知乙其刚刚实施了盗窃行为但被人发现正被追赶。这种情形因为后行为人明确具有刑法269条窝藏赃物、抗拒抓捕等目的,所以容易被认为成立事后抢劫的共犯。第二种情形是,乙仅知道甲“犯事”了但没有想到实施的是盗窃、诈骗或抢夺。这种情形,因为不具有刑法269条所规定的目的,显然不能适用事后抢劫的规定处理,符合窝藏罪规定的,可按窝藏罪处理。第三种情形,乙误以为甲是受到街头小流氓无理纠缠而帮助摆脱追赶。这种情形自然连窝藏罪也不能构成,甚至属假想防卫。上述三种情形,乙客观上都是使用暴力使甲摆脱丙的追赶,从客观违法性上没有差别,若是仅因为行为人认识到了甲正受物主追赶且与甲形成了合意,就构成事后抢劫的共犯,那么评价的也是“心情”的无价值,而不是行为无价值。

  
  最后,如前所述,之所以抢劫罪的刑罚评价重于盗窃罪,是因为行为既侵犯了人身法益,又侵犯了财产法益。事后抢劫与典型抢劫罪不同的只是侵害法益的顺序的不同。前述讨论的利用被害人不能反抗的状态参与取财的,参与的是侵害财产法益的行为,而事后抢劫参与的是侵害人身法益的行为,所以两者只是侵害法益的性质的不同,本质上都只是参与了抢劫过程中的部分行为,侵害了抢劫罪所保护的部分法益,都只与部分抢劫事实具有因果性,因而都只在参与后的阶段成立共犯,而不应就整体成立共犯。而且,即便我们不将参与事后抢劫的行为作为整体事后抢劫的共犯处理,也不至于形成处罚空隙。尽管暴行、胁迫在我国不构成犯罪,但对后行为人也完全可以窝藏罪予以处罚。[67]我国窝藏罪的法定最高刑是10年有期徒刑,在后行为没有造成重伤以上结果时,按照窝藏罪定罪处罚丝毫没有“轻饶”罪犯,若造成了轻伤以上的结果按照想象竞合处理即可。

  
  综上,本文认为没有参与盗窃、诈骗、抢夺行为的后行为人不能承担事后抢劫的共犯的责任,只能根据情况承担窝藏罪、伤害罪、杀人罪的责任,在不能查明死伤是发生在介入之前还是之后的,后行为人不对死伤结果承担责任。

  
  (五)继续犯

  
  国内外刑法理论通常认为因为继续犯既遂后不法行为、不法状态、构成要件符合性都在持续,如非法拘禁罪,事后参与的成立承继的共同正犯通常没有疑问。[68]但还是有两点值得研究。一是,我国司法解释规定非法剥夺他人人身自由达24小时以上的,才能立案侦查,那么具有“中国特色”的问题是:先行为人已经拘禁他人23小时以后,后行为人参与进来拘禁两小时就案发(设例14)。先行为人无疑成立非法拘禁罪,但后行为人参与非法拘禁刚两小时,能否成立非法拘禁罪?本文认为,尽管根据部分实行全部责任的原则,无需每个人都完成所有的实行行为,但将参与两小时的非法拘禁行为评价为达到了值得科处刑罚的程度还是存在疑问。本文认为,对后行为人参与后的非法拘禁时间远远不足24小时的,不宜定罪处罚。二是,我国非法拘禁罪、绑架罪[69]中都有致人死伤的规定,什么范围内成立承继共同正犯,与死伤结果的责任承担有关。

  
  【设例15】甲非法拘禁丙,并对丙使用暴力,终因“力的作用是相互的”而稍感疲惫,于是打电话叫来乙帮忙共同看管、虐待丙。后丙受伤,但不能查明伤害结果是发生在乙介入之前还是之后。

  
  甲、乙成立非法拘禁罪的承继共犯没有疑问(不考虑拘禁的时间),成立承继共犯的时间应该是乙介入之后,现在伤害结果不能排除发生在乙介入之前,因而,不能要求乙对伤害结果负责,根据刑法238条“使用暴力致人伤残、死亡的”按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定,由于只有甲一人对伤害结果承担责任,故只有甲一人按照故意伤害罪定罪处罚,乙单独以非法拘禁罪定罪处罚。

  
  (六)犯罪既遂后实质终了前参与的处理

  
  德国刑法理论上存在犯罪既遂后实质终了之前是否成立承继的共同正犯的热烈讨论,[70]本文仅以放火罪为例略作探讨。

  
  【设例16】甲在丙房屋的前边放火已经达到独立燃烧的放火既遂的程度,这时朋友乙经过,乙应邀又在丙房屋的后边放了一把火。

  
  国外刑法理论上有成立放火罪的帮助犯和放火罪的同时犯的主张。[71]本文认为,ﺹ[1]该认为犯罪既遂后不可能成立共犯,可能成立的是妨害司法罪;所以首先应否定成立放火罪的共犯;作为放火罪的同时犯处理,通常不存在问题。

  
  四、结语

  
  我国刑法理论在承继共犯的一些基础性、常识性问题上都混乱不堪,甚至不关注国外承继共犯理论在讨论解决哪些问题,因此,介绍、借鉴国外相关理论以深化我国承继共犯理论的研究有一定意义。

  
  在承继共犯问题上,主要存在肯定说、否定说、中间说和承继帮助说之间的对立。这些对立集中在以下几个问题上:(1)对于先行为人已经造成的死伤结果,后行为人应否对此承担责任;(2)利用先行为造成的被害人不能反抗、陷入错误、陷入恐惧的状态参与取财的,是否承担抢劫罪、诈骗罪、恐吓罪共同正犯的责任;(3)在伤害、杀人、抢劫致死伤、强奸致死伤等犯罪中,不能查明死伤结果发生在后行为介入之前还是之后时,后行为人应否对死伤结果承担责任。


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