2．过错和因果关系推定中的利益衡量
过错和因果关系推定是侵权责任法采用法律推定法则的一般原理，推定案件中当事人存在过错、行为与后果之间存在因果关系的一种认定方法。法律直接规定某些类别的案件适用过错推定或因果关系推定法则，其意义在于在坚持过错责任原则或侵权责任构成的前提下，通过举证责任的转换减轻受害人的举证责任，加重加害人的举证责任，将利益的天平适当地向受害人倾斜。针对过错推定，“随着工业革命的兴起，工业事故和意外事故频繁发生，单纯的过错认定已经不能适应社会的发展，要求受害人对一切加害人的过错进行‘过错上’的举证，往往很难。于是，过错推定出现了，与过错认定相比，其仅在于证明责任的不同。过错推定就是把证据法上的规则—举证责任倒置—引人民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的。”[50]因果关系的推定也经历了相同的发展历程。
在过错推定或者因果关系推定的配置上，同样应当注意双方当事人的利益平衡。如果立法对弱势一方的利益保护过于倾斜，也会带来负面影响。如对于颇具国情特色的医患纠纷，我国目前在构成要件事实举证责任分配上做出特殊处理。依据最高人民法院的司法解释，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，过错和因果关系两个构成要件同时采取推定规则，实行举证责任倒置。[51]这的确有利于保护个案中弱势患者的利益，但同时也过分限制了医方的行为自由。目前医院在诊疗上的过度检查、过度医疗即可能与这样的举证责任存在某种联系，这反过来又加重了患者的医疗费负担。这说明，推定规则的配置也应当注意利益平衡，否则这把双刃剑伤害的可能是双方当事人。
对于特定领域的受害人权益实现倾斜保护，也应注意利益平衡和倾斜保护的“度”，强势一方的行为自由同样应当得到保护，不能因对弱势方权益的倾斜保护而过分挤压特定领域的行为自由。在侵权责任法立法的特殊利益衡量中，在倾斜保护之下，仍须通过特定制度设计在弱势方权益倾斜保护和强势方合理行为自由之间保持相对的平衡。
结论
行为自由维护包括宏观意义上的一般行为自由之维护和微观意义上的具体侵权责任案件中加害人一方的行为自由之维护，与民事权益保护包括宏观意义上的受害人群体的民事权益之保护和个案中的受害人一方的民事权益保护之间的矛盾，是侵权责任法所要解决的基本矛盾。这一基本矛盾以一般的表现形式（即在主体身份不具特殊性的一般侵权案件中当事人之间的矛盾）和特殊表现形式（在加害人一方具有主体身份特殊性的侵权案件中当事人之间的矛盾）反映出来。在其一般表现形式下，对行为自由的维护与对受害人民事权益的保护应当是平衡的，最终具体化为对案件双方当事人财产利益的平等保护，此即侵权责任法的一般利益衡量。在其特殊表现形式下，对受害人一方往往予以倾斜保护，对加害人一方的行为自由予以特别的限制，但也应通过适当的制度安排保障这种倾斜保护和特别限制的适度性和均衡性，此即侵权责任法的特殊利益衡量。
“侵权法既是一部有关责任的法律，也是一部有关无责任的法律。”[52]在一个法治社会里，保护人们的民事权益与维护人们的行为自由，是同等重要的。侵权责任法在维护人们的行为自由与保护民事主体的权益方面发挥着同等重要的功能。尽管侵权责任法维护人们行为自由的功能是以隐性方式发生的，保护民事主体权益的功能是以显性方式发生的，但是二者的价值没有实质的差别。权衡侵权责任关系中的各种合理利益，对受害人（或者将来的受害人）的民事权益和加害人（或者可能加害人）的行为自由予以均衡的保护，在受害人获得的赔偿与加害人承担的责任之间建立起具有公正性的平衡机制，是侵权责任法的基本使命，也是侵权责任法立法程序参与者必须自觉遵守的准则。侵权责任法调整的民事权益保护与行为自由维护之间的冲突，具体到个案则最终落实为加害人和受害人财产利益的冲突，这种财产利益的冲突同样需要平衡的解决机制。在作为主要形态的一般利益衡量中，这种保护应当是平等的，以损害赔偿为核心的侵权责任方式，其基本功能在于给予受害人的损害相当的填补，而主要不是对加害人的财产性惩罚。而在存在正当理由需要进行特殊利益衡量之情形，无过错责任原则、过错和因果关系推定等技术手段得到运用，以达到倾斜保护之效果。然而，进行特殊利益衡量的理由应当具有正当性，而且原则上应当是法定的，与此相适应的技术措施（如最高赔偿额限制、成本分摊、责任保险）也应当合理运用，以实现法的实质公平与妥当性。
【作者简介】
张新宝，中国人民大学法学院，教授。
【注释】文中如无特殊说明，利益概念包含“自由”，或者自由概念包含“利益”；“保护”概念具有“救济”的含义，或者二者具有相似的内涵。限于篇幅和本文主题，作者不对上述概念间的关系等进行深入讨论。
孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第83页以下。
周旺生：《论法律利益》，载《法律科学》2004年第2期。
曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。
参见杜承铭：《论作为法学范畴的自由》，载《法商研究》2000年第1期。
参见张斌：《现代立法中的利益衡量—以个体主义方法论为研究视角》，吉林大学2005年博士学位论文，第13-15页。
E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第413 -414页。
R·M，昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第46页。
法学大家拉伦茨也是在法律解释、法官“造法”的语境下讨论“法益衡量”的。但是其所讨论的重点是最高法院和
宪法法院的释法和裁判，而不是泛泛的“法官造法”。参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第279页以下。
杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页以下。
梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第316页以下。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第462页。
有学者指出，“明知现行法律为恶法，其适用结果将违背法律正义，却借口维护法律安定性而仍予适用，致当事人遭受不公正之效果，终难免有因噎废食之讥。”参见前引，梁慧星书，第312页。
参见熊谞龙：《私法中的“社会公共利益”》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第105页。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。
《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第16-17页。
Jules Coleman, Tort law and Tort Theory: Preliminary Reflections on Method. At Gerald J. Postema, Philosophy and the Law of Torts , London :Cambridge University Press, 2001，p．187-188.
孙国华、朱景文：《法理学》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第61-64页。
周相：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2005年版，第842页以下。
徐爱国：《
侵权责任法的历史散论》，载《法学》2006年第1期。
〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法制史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第65-66页。
苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304、306页。
王利明教授是坚持“主观说”的代表人物。参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第685页以下。
《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释20号）第
3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照
民法通则第
一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
参见《
中华人民共和国侵权责任法草案（二次审议稿）》第
83条。
参见石佳友：《当代
侵权责任法的挑战及其应对—“
侵权责任法改革国际论坛”综述》，载《法律适用》2008年第8期。
〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第22页。
《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1081、1073页以下。
参见前引，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第23页。
张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第179、172页。
参见《
中华人民共和国侵权责任法草案（二次审议稿）》第三章，第26至第
30条。
王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载张新宝主编：《
侵权责任法评论》(2003年第2辑），人民法院出版社2003年版。
关于美国民事责任制度改革，参考Roger Clegg(ed.），State Civil Justice Reform( D. C.：National Legal Center for the Public Interest,1994)。
参见，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第743页以下。
陈聪富：《美国法上之惩罚性赔偿金制度》，载《台大法学论丛》第31卷第5期,2002年9月。
Dorsey D. Ellis, J，Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, 56 S. Cal. L. Rev. 1，3(1982)
参见前引，陈聪富文。
〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第1页。
参见王泽鉴：《时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(7)，中国政法大学出版社2003年版，第167页以下。
主张单一功能说的有许传玺教授（见许传玺：《中国
侵权责任法现状：考察与评论》，载《政法论坛》2002年第1期），主张双重功能说的主要有潘同龙、程开源教授（参见潘同龙、程开源：《侵权行为法》，天津人民出版社1995年版，第24页）。王利明教授、杨立新教授等均主张多重功能说，杨立新指出
侵权责任法的补偿功能、惩罚功能和预防功能（杨立新：《侵权责任法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第40页以下）；王利明教授讨论了
侵权责任法的补偿功能、保护与创造民事权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育功能、预防和遏制侵权行为的功能（参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第85页以下）。
梁慧星：《从近代民法到现代民法—二十世纪民法回顾》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第250页。
〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第302页。
参见孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第45页。
关于工伤保险与侵权责任的关系，参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。
参见王泽鉴：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(5)，中国政法大学出版社2003年版，第306页。
参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社199年版，第57、275页。
参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第379 - 380页。
胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第128-131页。
Joseph W. Glannon, The Law Of Torts: Examples＆Explanations, Aspen Publishers, 1995. pp.220-221.
蔡颖雯：《过错论》，中国人民大学法学院2005年博士论文，第99页。
《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释33号）第
4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”《
侵权责任法草案（二次审议稿）》有关医疗损害责任的规定采纳了因果关系推定规则和部分情形下的过错推定规则，参见其第58、第
59条规定。
W．V. H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th. ed.，Sweet＆Maxwell,1994. p.3.
