（二）立法上的利益衡量
在成文法传统下，立法是一个利益衡量的过程，制定法是“定分止争”的主要依据。立法的目标在于通过相关利益主体的博弈而公平合理地分配资源与调节利益关系，以使各种利益主体能够各得其所、各安其位，从而实现社会的和谐发展与进步。
法律制度是理性构建的产物。在法治国背景下，法律制度不是孤立存在的。表面观之，法律制度是立法者对社会上各种现存利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，但因为其经过了相关利益主体依特定程序的博弈，所以制度构建中包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解和诉求。这种经过各方博弈达致平衡的利益关系凝固于具体的法律制度当中，通过法律的规范功能，即指引、预测、评价、强制等，排除了初民社会中的个别博弈的局限性，节省了交易成本，从而在整体上节省了社会总成本。“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和全体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”[8]一旦凝固于具体法律制度之中，定型化的利益也就成为该法律制度一个不可分割的属性。
对于利益衡量，一些法学家在司法和法律解释学层面加以理解，将其完全等同于一种纯粹的司法方法加以运用。[9]“利益衡量论”在日本被作为民法解释学所独有的一种法学方法论，是指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍……斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”[10]经由梁慧星教授于20世纪90年代的引介、研究[11]，这一理论在我国理论界和实务界产生了较大影响。对于利益衡量的适用领域，有学者指出“根据利益法学派的看法，法律固在裁判利益的冲突或规范结合之利益或建构性之利益。”[12]但对于立法过程中所进行的利益衡量，我国学者则研究较少。其实，我们所说的“利益衡量”不仅发生于司法领域，更发生于立法领域。虽然极端的概念法学强调立法对利益衡量的专属垄断已经被证明行不通，但立法权与司法权的分工仍被宪政国家奉为圭臬。现代法律虽然通过不确定概念、一般条款等授予司法者一定的自由裁量权，但不可否认对主要利益的衡量仍须通过立法来完成：明确的利益关系，立法直接给出边界，通过法律规范来完成；概括模糊的利益关系，立法虽然不能划定明晰的界线，但给予了司法者方向和方法的指引，通过法律原则、不确定概念或者一般条款等来完成。司法上利益衡量的启动主要是出于法律存在漏洞或者法律的原则性、滞后性，而法官又必须对案件做出裁判，因此需要在立法者给定的范围内依照特定的方法确定利益归属，最终得出对案件中存在的利益冲突的解决方案。由此可见，利益衡量的最终落脚点仍然在立法者那里。
如果仅仅强调司法利益衡量，则可能导致利益衡量被滥用。利益衡量被滥用可能发生于两种情形：其一，在缺乏明确依据、缺少法规范结构的情形下进行的利益衡量，这在法律解释学上被称为法律的“价值补充”[13]；其二，法律已有明确依据，司法者认为其欠缺实质妥当性而弃置不用，进行法外利益衡量，此经常被称为“情与法”的冲突。以上两种利益衡量的滥用，实际上皆为司法者代行立法者的职权，属于司法僭越立法权。利益衡量的主要工作应当是立法者的使命，而不是司法者的任务，司法中的利益衡量应当建立在尊重法律规范的基础之上，并在极小的范围内存在。侵权责任法的立法必须认识到这一点，必须把握制度建设中的关键环节—平衡相关利益并做出抉择，而不是把这样的价值判断留给司法解释或个案审判；相反，一些过于技术性的问题，则应留给法官（司法解释）去解决而不是在立法层面“斤斤计较”。此乃侵权责任法立法过程中所要坚持的法则。
（三）侵权责任法上利益衡量的主要路径
1.侵权责任法之一般利益衡量与特殊利益衡量
就对利益的保护而言，学界通常会根据利益主体的不同，将利益分为个体利益、集体利益、国家利益和社会公共利益。个体利益是特定当事人之间形成的利益关系。集体利益，或者称为群体利益，是指特定部分人的共同利益，该群体成员之间形成一个利益共同体。对社会公共利益，学界认识并不一致。社会公共利益虽然具有不确定性和历史发展性，但其最终能够被还原为不特定多数人的利益，尽管如此，也不能说第三人的所有利益均属于公共利益。由于公共利益的主张易被滥用，各国一般试图通过立法确认公共利益的外延。在学术界，就是否存在不同于社会公共利益的“国家利益”，一向也存有分歧。国家一方面代表了公共利益，另一方面也代表了当政者的利益，国家应当有独立于公共利益之特殊利益，当然更多情形下，国家利益作为对各种对立的群体利益和公共利益调和折中的产物，与一定的社会公共利益发生重合。当国家作为民事主体接受私法的调整时，其利益相对于个体利益不应具有优越地位，其行为同样“不得违反社会公共利益”。因此有学者提出，应将国家利益从私法的概念表述中清除出去，公共利益这一概念足以替代也应该替代国家利益所具有的干预调控社会生活的功能，国家利益在私法上并不具有特别的意义。[14]
在以上利益关系中，侵权责任法所调整的主要是个体之间的利益冲突。其中，一般个体利益关系因奠基于主体抽象平等判断之上，双方利益天平无须加以特别倾斜，所进行的是“一般利益衡量”；特殊群体之间的利益关系衡量，以承认特定群体或特定领域中的特殊利益为前提，保护的天平应当有所倾斜但不应过于失衡，是为“特殊利益衡量”。这两种利益关系的衡量，分别建构在学者所谓“强势意义的平等对待”和“弱势意义的平等对待”之上，其要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。[15]强调对各种利益既要同等情况同等对待又要不同情况不同对待，后者的目的是通过“身份”分层来保障弱势利益主体的“利益差别”，追求实质的平等。
2.侵权责任法律关系之内部利益衡量与外部利益衡量
侵权责任法的主要功能在于规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题，但侵权责任法对社会行为的引导主要是通过阻吓效果来实现的，在确定赔偿范围和权益保护程度时，也为人们的行为自由划定了边界。因此，侵权责任法的调整涉及两种基本利益：一是受害人民事权益的救济，二是他人行为自由的维护。二者的关系一直处于现实的和潜在的紧张状态：人们的行为自由多了（极端是“为所欲为”），获得赔偿（民事权益得到救济）的机会就少，赔偿的数额也可能变少；反之，赔偿的机率高了、数额大了，人们的行为自由也就少了（极端是“动则得咎”）。
从微观的个案层面来看，侵权责任法主要调整个体之间的利益冲突，个案中具体受害人与具体加害人之间的关系构成侵权责任法律关系之内部关系，立法需要对内部关系中利益冲突进行调整以实现平衡。这种利益平衡包括了具体受害人利益与具体加害人利益之间的平衡、具体受害人权益保护与具体加害人行为自由维护之间的平衡。侵权责任法所要调整的利益冲突最终需要通过个案的解决来实现，它体现了孤立的个体之间利益的冲突与平衡。
