德国法对“可救济的损害”在界定上没有采取一般条款，而是采取列举方式。对于绝对性权利，立法者没有再授权司法者加以裁量，其中的利益关系已经由立法完全给定，体现了权益保护与自由维护的平衡；对于尚未权利化的法益，通过“保护性法律”和“公序良俗”的中介，立法者把概括保留的评价空间，交给司法者来运作，由司法者对注意义务是否具有“期待可能性”做出判断，同样体现了权益保护和自由维护的平衡。但是相对于法国法，德国法似乎把门关得太紧，即使德国法系的学者也认为，其侵权责任法立法模式存在错误：其一，立法中遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；其二，没有为司法部门在纯粹经济损失领域做出独立判决划定范围；其三，德国法上主张任何侵犯绝对权的行为均应被视为侵权（“行为表明了侵权性”）的主张，在没有直接因果关系即不作为之情形，也遇到了困难，质言之，无论断言侵犯权利必然侵权，还是编织一张细密的保护性“规定”之网（民法典第823条第2款连同德国民法典施行法第2条），都是不正确的。[29]在德国列举式模式之下，为了保持权益保护与行为自由维护之间的平衡，司法上诸如“纯粹经济利益”的保护、“对第三人具有保护效力的合同”、对“一般人格权”和“营业权”的确认、对“滥用权利”之界定、合同责任与侵权责任之竞合，这样一些复杂的问题必然出现，而对其解决或者需要借助最高法院无休止的解释，或者将本属于侵权责任法的问题让诸于合同法。
另外，在财产权益方面，对于纯粹经济损失各国原则上不予保护，彰显了立法维护人们行为自由的基本价值面向，但对于特定的纯粹经济损失（如行为人存在主观故意甚至恶意）则可以获得赔偿，此举又体现了保护受害人权益的价值面向。纯粹经济损失的核心价值即在于对行为自由和生活安宁间的恰当平衡。[30]我国最高人民法院司法解释以及司法实践已经形成了比较稳定的传统，在一般条款模式下通过反向限制排除不能获得赔偿的损害，通过一般利益的衡量实现对受害人权益和人们行为自由的平衡保护。所以，我国的侵权责任法立法要尊重自己已经形成的传统，不宜改采德国列举式规定。当前的侵权责任立法草案采纳法国一般条款模式而不采纳德国列举式，是有道理的。对于这一点，学界已有基本共识。
(4）抗辩事由
在侵权责任配置技术手段上，在符合归责原则和责任构成要件的前提下，受害人大致能够得到与其所受损害等值的赔偿。加害人通常要对自己的加害行为造成的损害承担相当的赔偿责任，但是各种抗辩事由也为其“开脱责任”留出了若干出路，表明在侵权责任法上行为自由受到同等的维护。
由于抗辩事由蕴含着正义、平衡与效益等法律价值，存在着正当性的基础，所以各国的立法均将其作为权益保护与自由维护的平衡机制加以规定。抗辩事由主要针对受害人的请求权，意在吞并或者减少受害人的赔偿请求权的实现或者实现程度。古代法关于抗辩事由的规定是零散的，近代侵权责任法中的抗辩事由主要普遍适用于过错责任案件中。19世纪以来严格责任或无过错责任兴起，由于此种责任侧重于填补受害人的损失，抗辩事由的适用受到限制，不仅可以援引的免责事由类型减少，而且其适用范围也从过错责任的普遍适用转变为特定类型下的特殊适用。但此举主要是为了实现对特定群体、特定领域的特殊利益保护，并不否定抗辩事由在平衡两种利益冲突中的重要价值。
民法通则对部分抗辩事由做出了规定。侵权责任法二次审议稿也规定了部分抗辩事由（如受害人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险）[31]，但是，对依法执行职务、受害人同意与自甘冒险、权利人自助等被多数国家或地区立法认可的抗辩事由没有做出规定，无疑值得商榷。这样的做法将不能合理平衡受害人的权益保护与加害人的自由维护。因此，建议在草案修改过程中补充这些抗辩事由。
（5）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿，以示对加害人的惩罚。惩罚性赔偿一般被视为英美法系特有的制度，其最初源于英国1763年的Wikes v. Wood案以及Huckle v. Money案。尔后，惩罚性赔偿制度在美国得到充分发展，至19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已成为美国侵权责任法中的重要组成部分。进入20世纪后，为了更好的保护消费者利益，惩罚性赔偿制度逐渐适用于产品责任领域。如今，惩罚性赔偿制度适用的范围更加广泛，美国已将惩罚性赔偿制度引入了知识产权领域，但其适用条件限制较严。[32]尽管如此，美国各界对于惩罚性赔偿的合宪性一直存在争议。
侵权责任法立法在专家建议稿形成阶段，就应否引入美国法的惩罚性赔偿制度，争议较大。在比较法上，惩罚性赔偿一般被认为是普通法侵权行为法中的特有制度。在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿在一定范围内得到适用。但在所谓“民事责任制度”改革浪潮下，美国的学说与各州州法试图限制惩罚性赔偿的范围和额度，甚至有人建议废除之。[33]德国侵权责任法一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似。[34]日本法律中也没有惩罚性赔偿制度。不仅如此，德国和日本对于美国法院惩罚性赔偿的判决，也基于“公共秩序”与其只承认补偿性损害赔偿为由，不予承认与执行。在我国台湾地区，自其“消费者保护法”明文引进后，现在惩罚性赔偿制度已经被“消费者保护法”之外的法律所采纳，如“健康食品卫生法”和“两性平等工作法”。就此学者评价，“台湾地区似有逐渐扩大惩罚性赔偿金适用范围的趋势”[35]。
既然是一个价值判断问题，则意味着应当通过不断的交流与讨论凝聚共识，寻求基本的一致。获得共识的过程，其实就是讨论与说服的过程。引入惩罚性赔偿是否会使个人具体利益之间、个人利益与公共利益之间的衡量出现失衡，是否会导致权益保护与行为自由维护之间的过分倾斜，都是需要论证的问题。美国研究惩罚性赔偿的知名学者Dorsey Elis教授认为，惩罚性赔偿存在的理由有七项：(1)惩罚被告；(2)特别吓阻，即防止被告再为相同的加害行为；(3）一般吓阻，即防止其他人实施类似行为；(4）保障和平，禁止同态复仇；(5)诱导私人执行法律；(6)对受害人无法填补之损害予以赔偿;(7)支付原告律师之诉讼费。[36]综合而言，以上功能可以归结为制裁功能、遏制功能和填补功能。惩罚性赔偿具有补偿功能，而精神损害赔偿制度也具有一定的制裁和遏制功能。虽然惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度二者的功能重点不同，但二者在功能上有一定的交集。有学者认为，早期的惩罚性赔偿制度的目的在于弥补早期英美损害赔偿制度无大陆法系所谓“非财产上损害”之问题，但因现今英美法上已具有非财产的损害赔偿与惩罚性赔偿制度相区分，因此，惩罚性赔偿已丧失该功能。[37]美国法中惩罚性赔偿的运用确与当时替代精神损害赔偿有关。注意到美国法中惩罚性赔偿的功能以及与精神损害赔偿的关系、大陆法系对待惩罚性赔偿制度的一般态度，笔者不建议在侵权责任法立法中一般性确立惩罚性赔偿制度。我国已有的精神损害赔偿制度在实现补偿功能的同时，也具有一定的制裁和遏制功能，对此加以完善即可。当然，如果一定要规定该制度，应当对其适用范围和数额做出严格限制。对此种利益关系做出价值判断仅仅涉及妥当性问题，并不涉及科学性和正确性，在对惩罚性赔偿的确立难以取得共识的情况下，立法部门最终通过正当立法程序获得的结论则可能是立法的表达内容。
