2．现代民法对两个判断的修正与特殊利益衡量
现代化社会大生产摧毁了近代小桥流水式的生产和生活方式，主体的平等性和互换性判断在一定程度上被修正，也在一定程度上改变了某些类型的侵权案件双方当事人之间的力量对比和利益平衡。由于技术进步、经济发展、风险频生，社会关系出现了新的变化，社会成员两极或多极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，影响侵权责任法的新课题则是企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等的出现或者大量出现。
罗尔斯的正义论在第一个“平等自由原则”之后，以第二个原则对实质不平等的矫正做出了安排：“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：(1)在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）;(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的公平平等原则）。”[42]依照第二个原则，对于实质不平等给以差别对待，符合正义性要求。由于主体抽象平等性和互换性的修正，现代民法发展出“具体人格”，在维持民法典关于抽象人格规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格，分别由劳动法、消费者保护法、妇女儿童权益保护法、反不正当竞争法和反垄断法等等加以保护，着眼于某些具体人格应得到不同的对待。由此可见，现代民法在承认“人”的一般利益的同时，也例外地承认特定群体或领域的特殊利益的存在。
3.侵权责任法立法中特殊利益衡量之特点
侵权责任法立法中承认特定群体、领域和特殊利益的存在，这种利益并非阶级利益而是阶层利益。马克思主义法学认为，法律是统治阶级的意志的体现，也是维护统治阶级利益的工具。[43]这在阶级矛盾为一个国家的主要矛盾、以阶级斗争为纲的社会里显然是正确的。如果某项法律所规范的社会关系主要不是阶级利益关系而是不同行业、不同阶层的国民之间的利益关系，在承认国民一般利益的同时，也应承认特殊阶层、特殊利益的存在。侵权责任法在进行一般利益衡量的基础上，也要承认特殊阶层或领域、特殊利益之存在。对特殊阶层、领域和特殊利益加以衡量，应当体现不同阶层、领域利益之间的平衡：当特殊阶层或领域、特殊利益与另外阶层利益之冲突不可避免时，做出价值判断并从立法上给出规则。
以上利益关系实际上可以归结为行业或领域利益与民众利益、优势群体利益与弱势群体利益的关系。前者如医疗机构与患者、环境责任者与相关民众之间的利益关系，后者如企业主与劳动者之间、生产者与消费者之间的分化和对立、机动车一方与行人、非机动车方的利益冲突。劳动者、消费者成为社会生活中的弱者，需要法律保护；患者、污染受害者和行人、非机动车方其利益也需要在立法上格外关照、加以倾斜保护。在以上利益关系中，虽然某些已经带有一定的社会普遍性，如产品责任关涉社会中每一消费者的权益，环境污染不仅涉及当代人的权益，甚至还涉及后代人的权益，但由于以上格外关照或者倾斜保护是以承认具体法人格和特定领域、特殊利益为前提的，所以应当属于特殊利益衡量而不能归于一般利益衡量。在以上关系中，劳动关系已经从传统民法中独立出来，工伤赔偿与侵权损害赔偿之间的关系也通过工伤保险制度加以解决，本文不再讨论。[44]
《二）侵权责任法对特殊利益保护之平衡
现代社会作为高度风险的社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任与过失责任的伦理基础发生动摇。双方风险不再对称、现实中受害人与加害人的角色互换没有可能，当安全需要超过了其他的人性需求时，过错责任受到了严重的挑战。为了保护弱势群体的利益，各国要么在归责原则上做出处理，适用无过错责任；要么在其他要件事实的举证责任分配上做出特殊规定，如进行过错和因果关系推定。然而，即便在适用无过错责任、过错和因果关系推定的情形下，并不能说对特定群体的倾斜保护就是“一边倒”，另外一方没有任何行为自由，侵权责任法仍须在特殊利益保护上体现平衡精神。
1．无过错责任中的利益衡量
现代侵权责任法虽然仍坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任，有时也被称为严格责任或者危险责任。在无过错责任归责原则之下，利益平衡机制主要有：
（1)赔偿限额
各国侵权责任法对于高度危险作业、产品责任、机动车事故、动物致害等损害赔偿，一般适用无过失责任或者严格责任，其所针对的是行为的危险性而不是非难性。危险责任不具有非难性，因为法律不能既允许又非难，既赞同又反对。危险责任不能与过失责任放置一处去量定。正因为此，危险责任多有一定最高金额的限制，而且受害人不能请求慰籍金，由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。[45]
适用无过错责任原则的案件，受害人一方是否可以请求精神损害赔偿，历来是一个有争议的话题。否定说认为，既然精神损害赔偿带有某种惩罚性，那么适用这一民事责任方式就应当“罚当其人”，即对那些应当受到惩罚者予以惩罚。在适用无过错责任的案件中，既然不能认定加害人一方有过错，也就不存在对其予以惩罚的理由。对无过错责任原则下的案件，适用精神损害赔偿有失公平，也违背了精神损害赔偿的实质与功能。[46]此外，比如高度危险作业，尽管对他人造成损害的机率较高，但是为了社会经济之发展以及普遍的民生之必需，又必须让这样的产业和行业存在与发展。因此，各国多设有最高赔偿额的限制，其目的在于限制赔偿义务人之责任。否则，如无最高赔偿额的限制，责任保险将无所适从。[47]相反的观点似乎完全不考虑上述两个方面的因素，认为即使在无过错责任的侵权案件中，也无例外地适用精神损害赔偿的民事责任方式。[48]
笔者认为，即使是在适用无过错责任原则的案件中，如果受害人一方能够证明加害人一方的故意或者过失，则不能排除精神损害赔偿民事责任方式的适用。对此，美国的产品责任案件为我们提供了较好的经验：在产品责任案件中，受害人一方原则上不能请求惩罚性赔偿，但是如果其能够证明生产者有故意或者过失，则可以请求惩罚性赔偿，甚至很高数额的惩罚性赔偿。这里的“惩罚性赔偿”大致相当于精神损害赔偿。
(2）成本分摊与责任保险
无过错责任或者危险责任的成立，主要是基于行为人对其可以控制的人与物的控制。与原告比较而言，被告在某种程度上可以采取注意措施，防范损害之发生。基于危险分散、损失分摊、损害预防，以及证据不易保存等法律政策考量，为维持当事人双方之公平，在原被告双方均可能没有过错的情况下，由优势一方承担赔偿责任，符合正义之要求。透过被告分散危险成本的能力，生产者可以将其风险打入成本中，将损失“内部化”为事业之成本，比起由未因该危险活动而受益的被告人负担损失，更具有经济效益。[49]优势一方可以通过其经营活动转嫁事故成本。后来各国在采纳无过错责任归责的同时，一般允许通过责任保险、建立强制保险制度，使诸如产品责任中的生产者、交通事故中的机动车一方等能够分散风险。这种成本分散或者风险分散的辅助制度设计，较好保持了优势阶层与弱势阶层之间的利益平衡。
