侵权责任法在处理个案中具体受害人和具体加害人个体利益冲突的同时，还要处理好不特定的将来受害人与不特定的可能加害人之间的利益冲突，从而实现社会利益的平衡。马克思曾言：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。”[16]法律对人的行为的指引主要是一种规范指引，侵权责任法通过规定的各种侵权责任方式责令加害人补偿受害人的损害，对加害人行为给以否定评价，并告诫人们应当尽到以及如何尽到一定的注意义务，实际上是对其行为自由划定了界限。这种对于不特定第三人利益的影响，属于公共利益范畴。侵权责任法在填补受害人损害和矫正加害人行为的同时，威慑社会上的不特定第三人，明晰其注意义务和行为自由的边界。经济分析法学的理论认为，以个人身份提起诉讼的受害人不仅仅是为了其自身利益，同时也是作为国家公权力的代理人而出现的，降低经济上的非效率的行为是国家所致力的目标，但国家资源有限，不足以做这件事；通过对受害人的救济，其实是国家创造了一种依私力而推动政策目标实现的制度，也为人们的行为自由划定了边界。[17]这说明，权益保护与行为自由维护的平衡不仅需要在侵权责任法律关系内部实现，也需要在这种法律关系外部实现。将来的受害人与可能的加害人之间的利益冲突，需要进行侵权责任法律关系外部利益冲突的衡量，这是宏观层面的问题。内部利益衡量与外部利益衡量是侵权责任法利益衡量的两个角度，二者不可偏废。
二、侵权责任法立法中的一般利益衡量
侵权责任法上的一般利益衡量主要涉及个体之间的利益关系，另外也涉及个体利益与公共利益之间的关系。受害人（或者将来的受害人，下同）民事权益保护与加害人（或者可能的加害人，下同）行为自由维护之间的对立统一，既体现了个体之间的利益矛盾，也反映了个体利益与公共利益之间的矛盾。前者需要进行内部利益衡量，后者需要进行外部利益衡量。在个案中，具体受害人与具体加害人之间的利益冲突，尤其是财产利益冲突，是以上矛盾在侵权责任法律关系中的外在表现形式。
（一）民事权益保护V．行为自由维护
受害人一方的权益（主要是绝对权性质的民事权利和利益，下同）与可能的加害人一方的行为自由（包括实施行为的自由与表达自由等）之间的矛盾，是侵权责任法所调整的一对基本矛盾。这一矛盾上升到法律层面，在宏观上表现为，不特定的将来的受害人权益保护与不特定的潜在加害人行为自由维护之间的冲突；在微观上则表现为，个案中的特定受害人权益保护与特定加害人行为自由维护之间的冲突。
侵权责任法立法中的一般利益衡量，需要权衡权益保护与行为自由维护的价值，对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护。之所以要对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护，主要有如下几方面的理由：(1)受害人与加害人角色的可互换性。在侵权责任法的一般利益衡量过程中，案件的双方主体身份大多具有平等性和可互换性。在多数侵权责任关系中，任何一个人并不被预先定位为受害人或者侵权人，换言之，一个侵权案件中的受害人也可能是另一侵权案件中的加害人，其作为加害者与受害者的机会也大体相当，因此其身份或角色具有平等性与互换性。受害人与加害人角色的可互换性告诉我们，原则上法律必须对二者的利益加以平衡保护，而不是向某一方倾斜。(2）侵权责任法立法中的这种利益平衡，除了因顾及到双方当事人地位的平等性与可互换性之外，更重要的理由在于受害人一方的绝对权益与可能的加害人之行为自由在法价值上的同等重要性，二者不可偏废。尽管学者们对法律价值的理解各不相同，但是绝对权利项下的利益和人的行为自由作为法律基本价值并无争议。[18]法律无法对这两种利益的价值之高下大小做出判断，即这里的利益和自由对于法律主体来说都是至关重要的。
1．民事权益与行为自由平衡保护的演进
(1)大陆法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护
大陆法系的历史渊源主要是罗马法，罗马法对后世侵权责任法的发展产生了巨大影响，其成文法虽然没有明显区分侵权行为和犯罪行为，但是侵权责任法的雏形已经初步显现。罗马法中的侵权行为被区分为私犯和准私犯，这种区分纯粹是历史原因造成的，准私犯在私犯之后发展出来，不能纳入已有的私犯类型中。私犯的构成要件包括了损害、行为的不法性、因果关系、责任能力和行为人过错。准私犯主观构成要件上并不同于私犯，在《法学阶梯》中准私犯包括如下类型：放置物或悬挂物致害；落下物或投掷物致害；审判员误判致害；产生于自己属员的盗窃或者侵害行为的责任。[19]以上四种“行为”几乎每一种都没有行为人的故意成分，它们几乎就是现代民法中严格责任的范畴。私犯与准私犯的区分，为大陆法系以后形成一般侵权行为与特殊侵权行为的二元结构奠定了基础。罗马法中的侵权责任的构成、归责原则的逐步明晰，也为近代侵权责任法中利益平衡机制的形成提供了模坯。
罗马法之后，侵权责任逐步过渡到过错责任。《法国民法典》第1382条发展了罗马法上的过错(faute）概念，使得罗马法中并不清晰的过错概念逐渐清晰，过错责任成为法国侵权责任法的核心，成为侵权责任法利益平衡机制的最重要工具。过错责任原则是对客观归责原则的否定，被告是否对原告承担责任，要看被告在主观上是否存在着过错。但与法国法侵权责任构成上的“非限定性”不同，德国侵权责任法对行为的评价除了“过错”之外尚有“违法性”要件，原则上只对因过错损害了他人受法律保护的权利加以救济，即只对受到损害的绝对权利（第823条第1款）、受到其他法律明确保护的权利（第823条第2款）和违背公序良俗受到侵害的利益（第826条）认定侵权责任的存在。相比而言，德国侵权责任构成上的“限定性”比法国侵权责任构成上的“非限定性”为行为人的自由划定了更为明确的界限，更加侧重于对人们行为自由的维护。但德国列举式立法也存在对受害人权益保护不足的弊病。除了过错要素之外，在责任构成上要求具有“相当因果关系”、“可赔偿性损害”，以及许多免责、不法阻却和其他例外规则的存在，例如过失相抵和损益相抵，在保证加害人赔偿责任的公平性方面也发挥了重要作用。这是近代法初期或者中期，大陆法系侵权责任法表现出的在行为人自由维护和受害人权益保护方面实现的一种平衡。归责原则、构成要件、免责事由、责任限制等成为平衡机制中的主要工具，近代法中比较侧重于对可能的加害人或者不特定第三人的行为自由的维护。但随着大机器生产、高新技术发展和人类高度危险活动的大量增加，现代社会成为风险社会，受害人的某些损害并不能获得合理赔偿，近代侵权责任法中的原有平衡被打破，随后通过判例和单行法确立和发展出来的危险责任或无过错责任再次在失衡的利益之间增添了利于平衡的砝码，无过错责任并不是古代法客观责任的复活，而是在坚持过错责任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通过身份或领域划分对特定阶层或者群体、领域的特殊利益倾斜保护。
