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行政裁量的内在构造

  

  如此,无论是法律要件的解释适用,还是法律效果的选择确定,均可统一于法律要件的判断上,两者都要对法律要件作解释。要件裁量是直接针对法律要件,解释要件中的不确定法律概念,而效果裁量在补充法律要件之后同样面临着要件裁量的问题,同样要对法律要件中的不确定法律概念作出解释和具体化。那种认为要件裁量与效果裁量存在本质差别是站不住脚的。


  

  当然,说无论是要件裁量还是效果裁量,其实质都包含着对法律要件的解释判断,并不等于说不需要再区分要件裁量和效果裁量。法律要件上的裁量是行政主体按照法律文本上的要件要求解释不确定法律概念,使其具体化、明确化,再类推适用法律要件。当然,法律要件中也可能存在着法律漏洞和法的漏洞,这时就需要适用者再次进行类推发现法、补充法律要件。而法律效果上的裁量比要件裁量更为复杂。从宪法上的平等原则和比例原则等对行政权的拘束出发,行政主体确定法律效果的过程首先要补充法律要件,[⑩]但补充之后确定法律效果的过程并未完结,仍然需要行政主体凭借自身的经验和政策考量作出适当的选择,才能最终确定某个案的法律效果。法律效果上的裁量所受到的约束一般小于法律要件上的裁量。也正因为如此,法院审查要件裁量的强度可以高于对效果裁量的强度。


  

  综上,可以得出这样一个公式:效果裁量=要件裁量+适当选择。效果裁量就是行政主体在补充法律要件之后适当选择的自由。


  

  三、着眼于法适用的行政裁量构造分析


  

  从法学的角度谈行政裁量,我们需要加强对法律规范逻辑构成的认识。但从法律规范来分析行政裁量,其实并不能简单地看法律规范的表述,很大程度上还是要在具体案件中看案件事实与法律规范之间的对应关系,这是行政裁量存在的本质原因所在,也是作为法学的行政法学的一大魅力所在。没有现实生活中的案件,法律规范自身并不会自动地得出具体的法律效果。实际上,在上文的分析中,笔者已经自觉或不自觉地考虑了案件事实,而不是把眼光仅仅局限于法律规范。法律规范中的不确定法律概念和多种法律效果之所以会带来裁量,其原因在于将案件事实带入法律规范就会发生不同的案件事实均可适用同一法律规范的情形,然后裁量就在适用法律规范的过程中产生了。下面就着重从法律规范的适用过程[11]——实际上也就是行政主体在处理具体案件时的整个心理过程——来具体分析行政裁量的容身之地。


  

  对于适用法律规范时的裁量存在于何处,学术上也存在着一定的分歧。日本行政法学家盐野宏认为,行政的判断过程大致分为:A.事实的认定;B.要件的认定;C.程序的选择;D.行为的选择(选择何种处分,是否作出该处分);E.时间的选择。除A之外的四个过程均存在行政裁量。[12]另一位日本学者阿部泰隆则更为具体,他认为,赋予行政权限的法规构造一般规定这样几个要素:①谁(有权的主体),②在一定的情形下(要件),③对谁(相对人),④经过一定的程序(程序),⑤为了一定的目的(目的),⑥能够进行(发动决定、效果、行为不行为的裁量),⑦一定内容的处理(内容、处理的选择、比例原则)。除①和③之外均存在行政裁量。


  

  那么,行政裁量究竟存在于何处呢?我们不妨先来看看法律规范的适用过程。一般认为,行政主体适用法律的过程大致是这样的。首先,查找证据,确定事实。其次,寻找到相应的法律,并解释法律。再次,将已经确定的事实带入法律,看其是否符合法律要件,这在法律推理中通常被称之为“涵摄”。[14]法律要件的判断到此结束。最后,就是如何处理的问题。行政主体可以根据前述判断的结果,作出是否采取措施的决定。如果决定采取措施,则进一步需要确定采取何种措施,何时采取,又要通过何种程序采取这种措施。其过程大致如下图所示。



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