行政裁量的内在构造
王贵松
【摘要】认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看，无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价，还是法律效果中决定的作出和措施的选择等，均存在着裁量，其本质均包含着对法律要件的解释判断，只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能，而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。
【关键词】行政裁量；要件裁量；效果裁量；法的适用过程
【全文】
一、引言：行政裁量构造论论争的发轫
行政裁量是行政法的最基本、最难以把握、也是最富有魅力的概念之一。行政裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域。缺少了行政裁量，行政将无以运转，行政法亦将黯然失色。行政法上的行政裁量，是在执行法律的意义上而言的，换言之，其前提在于有法的存在而搁置法的来源不论，否则就可能是在谈立法裁量抑或法外空间的自由行政。一般认为，行政裁量是指行政主体在适用法律作出决定和采取行动时所享有的自由判断的空间。
从发生学上说，行政裁量概念的形成是与司法审查分不开的，行政裁量确立了行政自主、司法不得干预的领域。十九世纪中叶之后，“裁量不予审理”原则逐步形成，[①]但司法不予审理的裁量到底是什么，或者说裁量的概念、裁量的范围还是有很大争议的，学说的论争也由此展开。奥地利学者贝尔纳齐克（Bernatzik）在其1886年的著作中认为，行政的自由其本质在于实现公益的国家目的，将行政裁量排除于行政法院的审查范围，是将这一实现公益的目的委诸于行政机关。要重视法规对如何实现公益的规定，行政在其法律要件的认定中享有自由（即要件裁量或判断裁量）。这一立场立即受到了特茨纳（Tezner）的严厉批判，后者在其1888年的著作中指出，裁量即公益的考虑，不见得就是行政的固有领域，假如法院不审理公益问题，那么行政就会在公益的名义下享有绝对的自由，从而要求行政活动具有公益性就变得毫无意义可言。行政裁量应存在于具体的处理内容和手段的选择、也就是效果的发生和行为的选择领域（即效果裁量或行为裁量）。[②]这一论争对德国、奥地利等的裁量理论影响甚大，甚至一直影响到今天的裁量理论。
本文亦将沿着这一论争发展的脉络，分析行政裁量的内在构造，并在法律适用过程中探寻行政裁量的容身之地。在一定意义上说，行政裁量的存在与行政裁量的本质是关联的，甚至是一体两面的关系。虽然说，只有明了行政裁量是什么，才能知道它存在于何处；但如果不知道裁量存在于何处，实际上也就不能理解为什么要存在裁量。唯有认清行政裁量是什么、存在于何处，才能理解为什么行政主体要享有裁量权，才能清晰行政裁量的界限，才能谈得上如何对其进行区别对待，才能继续研究如何对其进行不同方式的统制和不同强度的审查。
二、着眼于法规范的行政裁量构造论争
最初的行政裁量论争是从法律规范的逻辑构成开始的，后来的论争也多延续了这一路径。从法律规范的逻辑构成上来看，行政裁量的法律规范大致是这样表述的：如果存在T1的情形，行政机关可采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。简单地说，所谓要件裁量，是指行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间。而所谓效果裁量，是指行政主体认定法律要件之后在选择行为的效果上享有裁量的自由。行政裁量到底是存在于前面的法律要件之中，还是存在于后面的法律效果之中呢，还是两者之中均存在行政裁量呢？两者之间到底有多大的差别呢？
