法律规范对于行政主体对于何时决定、何时采取措施常常没有特别明确的限定,行政主体在具体的时间上也有选择的余地。在理论上,我们可以称之为“时期裁量”。时间上的不同选择对于当事人实体上的权利是有影响的。法律的规定大致有这么几种,其一,有期限的规定,例如《行政许可法》第42条规定,“除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定”。行政机关只要在二十日之内作出,无论哪一天作出,一般均不能视为违法。其二,只有“及时”、“尽快”或“定期”等要求,例如《警察法》第21条规定,“对公民的报警案件,应当及时查处”,但究竟什么才叫“及时”,则不能一概而论,需要根据具体情形予以具体化,警察对其享有一定的裁量空间。其三,没有任何规定,例如《行政处罚法》第42条对行政机关多长期间内决定举行听证就未作任何规定,行政机关享有较大的裁量空间。时期裁量固然可以通过先例、裁量标准等进行限制,但其裁量性是不能抹杀的。
行政主体对于根据何种程序决定、根据何种程序采取措施,有时也有选择余地。在理论上,我们可以称之为“程序裁量”。程序裁量同样也能对私人的实体性权利产生重要影响,因而其在行政法上亦可占据一席之地,值得行政法学深入研究。但正如有学者所指出的那样,究竟将程序裁量定位于哪一种类型,以界定司法审查的范围,在学理上并不清除。[23]笔者在这里将其界定为效果裁量的一部分,意为行政主体在确定事实、认定要件之后,根据何种程序作出决定,根据何种程序采取措施。但实际上如何确定事实也是要讲究一定程序的,而且很大程度上就是行政调查的程序。那么,笔者将程序裁量置于效果裁量之下是否妥当呢?在效果裁量之下存在程序裁量应无疑问,事实的认定也需遵循一定的程序,但为什么要认定事实呢?实际上还存在着一个对事实的初步认识,有了这个初步认识之后,才决定进一步调查,进而采取措施。这可以视为之前的另一个法律适用。这个初步认识继续往前推,实际上是不需要程序的,或者说谈程序是没有意义的。故而,从法律适用的整个过程来看,可以将程序裁量包含于效果裁量。
对于法律效果的确定,是否采取措施,采取何种措施,何时根据何种程序作出决定,何时根据何种程序采取措施,只有具备无数的经验和专业知识才能作出合理的决定。立法者根本无法一一以明确的方式加以规定,而只能将其委托给行政主体根据具体的案件进行裁量。这也是为什么不可能将上文提到的行政裁量标准统统法律化的原因。当然,赋予行政主体以裁量权的同时,立法者也可能通过法律来对裁量的权限、程序、目的等作出规定,以规制裁量权的适当行使。
五、结语:行政裁量是什么
综上,笔者认为,所谓行政裁量,是指行政主体在适用法律规范裁断个案时由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能,而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。正如考夫曼所指出的那样,“法律是应然与实然的对应”,[25]实然之中包含着应然的成分,应然之中包含着实然的成分,应然与实然在结构上纠缠在一起。[26]法律规范来源于对实践经验的总结和抽象,来源于对事实的评价,众多的事实之中包含着统一的规范。正是因为法律规范与案件事实之间是存在对应关系的,由行政裁量将法律规范适用于案件事实才是可能的。另一方面,由于法律规范与案件事实永远不可能相同,法律规范只能以确定的文本和不确定的法律概念回应现实对法的统治和安定性的要求,而行政主体要将这掺杂着确定性与不确定性的法律规范适用于具体的案件事实时就不得不享有裁量权,使法律规范的要求变为具体案件的处理决定,使法律规范所预定的目的变成现实的法律效果。从法律规范的适用过程可以清楚地看到,无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择,均存在着裁量。貌似严格的法律就是在行政主体适用法律的过程中被必然地松动了。行政裁量通过对复杂现实的经验把握、通过技术性知识的专业运用、政策目的的考量等而被注入到行政适用法律的过程之中。