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行政裁量的内在构造

  

  案件事实是一个实然的存在,而法律要件却是一个应然的可能,例如警察没有搜查证进入张某的诊所是不是法律上说的侵入公民的住宅,两者之间如何才能对应起来呢?我们需要“通过解释直接从制定法抽出的法律大前提与案件的判决之间,不仅有小前提,还有其他的使推论容易被作出的东西插入”。[18]案件中张某的诊所夜间被用来居住,而法律要件中的住宅可以具体化为可以居住的房子,而可以居住的房子又可以分解为白天用来居住的房子和夜间用来居住的房子,这样,“诊所”与法律要件中的“住宅”就可以通过“夜间被用来居住”等诸多中介找到相似性而等置了。


  

  图3:等置的简单过程


  

  正如考夫曼所指出的那样,“法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法,而是一种逐步进行的,从存在的领域探索前进至当为的领域,以及从当为的领域探索前进至存在的领域,是一种在事实中对规范的再认识,以及在规范中对事实的再认识之过程”。[20]这一过程用恩吉施广为引用的名句来说就是“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。[21]在具体化规范上的“住宅”时,适用者心里会想着事实中的“张某诊所”是不是法律规范上的“住宅”;在抽象化事实中的“张某诊所”时,适用者心里也会想着张某诊所是不是法律规范上的“住宅”。就这样在不停的交互诠释之中,实现了适用者认识的螺旋式发展,实现了法律规范与案件事实之间的等置。但是,这些归纳、演绎、类推的因素如何才能判断得出,从法律要件的概念中如何具体化、实证化,从案件事实中如何进行抽象化、规范化,最后在两者之间找到共同点,简言之就是究竟要对案件事实作出怎样的法律评价,这往往是需要丰富的经验和大量的专门知识才有可能获得的。所谓的专业技术性裁量多数存在于此间。


  

  (四)法律效果的确定


  

  行政主体在等置过程完成之后,就需要确定法律效果。在法律规范中常常有着“可以”式规定,即行政主体“可以”作出某某处理决定。[22]行政主体是否要作出处理,这是法律的授权,法律授权行政主体根据具体情形进行选择,虽然这种选择有时候也受到很大的限制,应该说,这里存在着行政裁量。在理论上,我们一般称之为“决定裁量”、“行动裁量”或“决策裁量”。如果法律规范规定,存在某某情形“应当”如何处理,则不存在决定裁量。有时候,法律既没有规定“可以”,也没有规定“应当”,例如《治安管理处罚法》第23条规定“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款”,但这里一般应理解为羁束性的“应当”,而没有决定裁量的空间。对于可以式规定如何裁量才符合法律要求,实际上是需要根据案件的实际情形补充法律要件来确定的。例如,法律规范虽然规定的是“可以”,但根据具体情形(主要是发生行政裁量收缩的情形),可能会将其解释为“应当”,本来的决定裁量被压缩为零,变成羁束,法律效果于是确定。用规范来表示就是:“如果存在S1的情形,行政机关可以采取措施。”转换为“如果存在S1的情形,而且(1)危及的是人的生命、(2)危险迫切、(3)知道危险的存在并有措施可以制止……则行政机关必须采取措施。”


  

  在决定作出处理之后,行政在所要采取的措施上也存在着裁量。法律可能规定着这样那样的处理措施(例如前引《治安管理处罚法》第23条规定的“警告或者二百元以下罚款”),有时也会使用不确定法律概念加以限定(例如《警察法》第17条第2款规定的“可以采取必要手段”),有时甚至没有规定任何有所限制的措施(所谓的“空白授权”),究竟采取哪种措施,立法者同样也是授权行政主体根据具体案件进行选择。在理论上,我们一般称之为“选择裁量”或“措施裁量”。这种裁量首先要进行补充法律要件的限缩,然后才能选择。例如,几百人的哄抢超市,警方派出两名警察维持秩序显然是不足的。警方决定出警之外还应加入多少警力方才足以平息骚乱的考量。再如,根据《执业医师法》第37条的规定,究竟是给予警告还是责令暂停执业,是暂停六个月还是暂停一年,看上去是由卫生行政部门自由决定的,但合理的行政不应如此。从警告、暂停六个月到一年,在惩罚力度上是有差别的。到底要选取哪一种处罚,实际上还要看医师违法的事实和情节。比较理想的做法是,卫生行政部门根据以往的经验,制定出处罚的裁量标准,对法律规定加以细化,明确何种情况应该施以何种处罚。这也是在通过补充法律要件来确定大致的法律效果。这是平等对待原则之于合理行政的要求。但此后的具体的案件中的法律效果,则还是需要行政主体的裁量,在诸如六个月至七个月一档中多一天少一天,一般不会发生滥用裁量权的问题,除非因违反先例而违反平等对待原则。



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