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行政裁量的内在构造

  

  1.无法保证“唯一正解”的出现


  

  不确定法律概念的解释和适用始终只有一个正确的答案,应该说,这种观点包含了很强的道德吸引力,法律对每一个问题都暗藏着一个独一无二的正确解答,这样行政主体在适用的时候将自己的思虑限定在既有的法律素材的基础上,就无害于既定权益。[⑦]但是,唯一正解也确有受到“概念法学”影响之嫌,它把行政主体也想象成“法律的代言人”、“呆板的人物”,[⑧]似乎将事实带进规范就可以自动得出结论。然而,正如后文所要指出的那样,法的适用绝不是简单的三段论逻辑演绎,而是一个要在规范与事实之间架起一座桥梁往返穿梭的复杂过程。这一过程根本无法确保唯一正解的出现。


  

  2.认识作用和意志作用难以区分


  

  由于其认为对要件的认识只是让适用者的主观认识符合客观的规范,只是在寻找那个唯一正解而已,故而,这种认识作用并没有选择的可能,并没有意志的作用。但是,这种观点实际上还是忽视了对不确定法律概念三分构造的准确把握。德国行政法学家耶利内克(W·Jellinek)指出,确定性法律概念存在着一个界限,因此某一个事物是否归属于该概念能有一个明确的判断。而不确定法律概念则存在着两条界限,即一个明确的肯定的判断和一个否定的判断。也就是说,肯定它是什么,而否定它不是什么,在两者之间存在着一个可能性的境界(盖然的判断)、一个不确定的状况。[⑨]对于这可能性的境界只能作出盖然性的判断,而这些判断都可能是正确的,要最终确定一个作为法律适用的内涵,还需要适用者通过价值等意志作用加以填补确定。如此,这里所谓的认识作用和意志作用并不能作出明确的区分。故而,否定要件裁量的学说是缺乏足够的证据的。


  

  3.实践中多不作本质的区分


  

  其一,要件判断和效果裁量虽然是两个阶段,但却是一个行为,很难割舍。在完成事实的法律评价的同时,很多时候也就完成了法律效果的确定。而且,正如下文所要分析的那样,所谓的效果裁量也应是在补充要件的基础上确定个案中的法律效果。法律要件的判断和法律效果的确定之间并没有本质的区别。


  

  其二,不确定法律概念、判断余地和裁量空间之间在结果上并没有质的差别,而只有量的大小,都是存在一个不确定的空间。而我们所看到的也只是呈现于我们眼前的结果的外在表象,而不是所谓认识与意志的本质差别,更何况这种所谓本质的差别本来就是难以成立的。


  

  其三,对于判断余地所存在的“判断瑕疵”,无论是德国还是日本均采用“裁量瑕疵”的方法进行审查,即判断怠惰、逾越和滥用。在审查要件裁量和效果裁量时,司法均需注意保证行政的自主性,一般不能以司法判断代替行政判断。当然,对要件裁量的审查强度常常大于对效果裁量的审查强度,这也从另一个角度说明,要件裁量与效果裁量具有量的差别。


  

  其四,从各国的司法实践来看,否定要件裁量、严格区分不确定法律概念与行政裁量在德国之外鲜有存立,这也从侧面说明否定要件裁量的不可行。在我国,近年来的行政法适用和行政法学并未对行政法规范的逻辑构成展开分析,多数也没有对行政裁量作不确定法律概念与效果裁量的二元区分,而是笼统地将行政机关适用行政法规范的自由空间称之为行政裁量,似乎也是在支持统一的裁量理论。


  

  (三)效果裁量=要件裁量+适当选择


  

  上述施密特和科赫的效果裁量否定论的方法和视角非常独特,也确实切中要害,在一定程度上反映了裁量的实质结构,对否认要件裁量的学说构成了一个实质性的冲击。近年来,我国各地行政机关普遍制定了行政处罚的“裁量标准”或“统一裁量指导意见”,这些裁量标准一方面对法律要件中不确定法律概念进行类型化解释,另一方面也包括对不同法律效果的具体细化。它以行政规范性文件的形式规定了行政裁量在不同情形下的考虑因素,对原先较为宽泛的裁量幅度区分了不同档次分别予以规定。这一做法或许也能说明,行政机关是在通过补充要件来缩小裁量的空间。为什么行政主体要补充要件限缩裁量空间而不是随心所欲选择法律效果呢?这是因为行政主体负有根据宪法上的平等原则行使行政权的职责,相同的情况应该得到相同的处理,行政主体没有合理的理由即不得给予相同的私人以不同的对待。同时,行政主体也要受到比例原则的拘束,只能根据正当的目的和合适的手段处理一定案件,而不能畸轻畸重恣意武断。实践中的行政裁量标准就是要将这些不同的情况和相应的处理明文化,形成自我拘束的机制,指导行政公务人员具体裁量,使其裁量公平化、合理化。当然,应该承认一点,规则(标准)就是规则(标准),法律要件永远不可能等同于案件事实,规范上的法律效果也不等于案件中确定的法律效果。规则的有限与案件的无穷之间存在着无法弥合的缝隙,法律效果上的裁量客观上是会存在的。即使行政主体通过不断的试验和经验的积累,无数次地细化裁量标准,也难以穷尽一切裁量情形,故而,效果裁量是无法消灭的。在一次裁量之后,从理论上来说,通过平等对待原则的作用,第二次在处理同样案件时的裁量实际上已经为第一次的裁量决定了,这时原来的裁量空间已经在法律规范和平等对待原则的作用下被缩减、乃至唯一确定的决定。但这也只是从理论上来说的,现实中对这种先例的判断就带有一定的不确定性。



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