图1：法律要件与效果对应的裁量
（一）关于行政裁量构造的各派学说
在德国，对贝尔纳齐克－特茨纳论争双方的观点均不乏支持者。在1960年代之前学说上多承认无论是要件还是效果上均存在裁量，但自1960年代开始一般否认法律要件可以裁量，而将行政裁量专门用来指代效果裁量。[③]战后德国行政法学者主流看法认为，无论是确定事实、解释法律还是将事实带入法律的涵摄过程，都只是人的认知，其正确答案只有一个，行政主体的作用就是要把这个唯一的正确答案找出来，就是要将自己的主观认识符合客观实际。而法律效果的确定，则是行政主体的意志的作用。是否采取措施，采取何种措施，这不是一种认知，而是选择。它不是要找到一个唯一的正确答案，而是要在多种可能性之中进行选择，多个答案都是正确的。当然，他们也承认在某些情形下，对法律要件的认定具有判断余地。[④]行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释，要接受司法的完全审查；而法律效果的确定则仅在裁量怠惰、逾越、滥用之际方受司法的审查。
与上述只承认效果裁量为行政裁量相反，还有一种学说它否认效果裁量而仅承认要件裁量。该学说认为，裁量是对构成要件的补充，仅仅在法律要件上存在着裁量，法律效果并没有裁量的空间。最早将行政裁量理解为构成要件不确定问题的学者，首推施密特（W. Schmidt）。他在1969年的论文中指出，裁量的真正意义在于对尚欠缺的、不完整的构成要件的补充，它不是法律效果裁量，毋宁只是法律要件裁量。根据平等原则和比例原则，所谓的效果裁量并不存在。而科赫（Koch）则在1979年的论文中进一步深化修正了这一理论。他将“当B1、B2及B3实现时，则R的发生是容许的”转换为“当B1、B2 、B3以及其他由行政机关补充的新的构成要件要素实现时，R必须发生”，裁量由此变成了羁束。裁量的行使就在于补充构成要件。在构成要件补充结束后，法律效果是否发生即取决于经补充的法律要件是否现实，在这种理解下，“可以式”规定与羁束规定的真正区别就不是在法律效果的层面，而是在法律要件的层面。在通说所谓的选择裁量上，一样是在赋予行政补充构成要件的权限。他将“当B1、B2及B3实现时，则必须下命R1或R2 或R3发生”转换为“当B1、B2 、B3以及B4（行政机关补充的新的构成要件要素）实现时， 则必须下命R1发生”。[⑤]
在德国，有关两者的区别问题，一直也存在着质的区别说、量的区别说和无区别说三种学说竞相争艳的现象。虽然否定要件裁量、主张裁量与不确定法律概念严格二分仍属通说，但近年来在判例上则出现了二者不作严格区别的趋势。其中，量的区别说认为，裁量与不确定法律概念均属于立法者欲授权行政机关在适用法律时有自行判断的余地，只是可能在适用不确定法律概念时，行政机关所受到的法院监督，比依据授权规定进行裁量时严格而已。无区别说则认为，裁量与不确定法律概念都具有不确定性，不能因其位置不同而确定其属性；而且裁量既然须合目的、适当，则在各种选择之中依然只有一种是正确的，符合立法的本旨，与不确定法律概念无异。[⑥]
笔者认同的是量的区别说，具体而言，否定要件裁量难以成立，要件裁量与效果裁量在本质上有相同之处，但要件裁量与效果裁量之间仍然存在着量的差别。
（二）否定要件裁量为何难以成立？
否认要件裁量而肯定效果裁量，其区分的关键点在于是只有一个正确答案还是有多个正确答案，是主观认识与客观实际相符合还是主观意志在多个选项中进行选择。那么，就让我们来看看现实到底如何呢。
