三、意思沟通不是成立共同犯罪的要件
通说认为，“《刑法》第25条第1款明确规定，共同犯罪必须是二人以上‘共同故意’犯罪。因此，共同故意是共同犯罪在主观上的必备要件。‘共同’的故意，并不能简单地视为行为人仅有‘相同’的故意，关键还在于各共同犯罪人之间有意思联络，或称‘合意’。……数行为人在主观上具有相互沟通，彼此联络。此为意思联络。”[14]但对于这种“意思沟通说”，通说却在片面共犯的问题上未能一以贯之地坚持，而是认为，“片面共犯可以成立共同犯罪，……。那么，承认片面共犯是否有悖于共同犯罪必须有共同故意的实质特征呢？我们认为答案是否定的。我国有学者对此明确指出，相互认识固然存在主观联系，单方认识也存在主观联系。这样，根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有互相认识的全面共同故意，二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意。全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。因此，就单方面具有共同犯罪故意的人而言，追究其共同犯罪的刑事责任，完全符合共同犯罪成立的条件要求，进而言之，片面共犯关键在于主观上也具有共同犯罪的故意，只不过这一共同故意是片面的而已。”[15]但是，片面的、单方面的共同故意，还能谓之“合意”、“相互沟通，彼此联络”吗？正因为存在这种犹豫，有学者在谈到片面共犯时坦率地指出，“我们认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。” [16]显然，考虑到意思沟通说的一贯主张，通说在承认片面共犯问题上又略显踌躇。通说在主张意思沟通是共同犯罪成立的主观要件时，并没有把帮助犯排除出去，却在承认片面帮助犯时完全把“意思沟通说”的立场抛掷一边。而且，“如果承认片面帮助，就没有理由否认片面教唆与片面实行。”[17]国内通说仅承认片面帮助犯，而否认片面共同正犯、片面教唆犯，可能是受日本理论和判例的影响。日本理论和判例通说否定片面共同正犯而仅承认片面帮助犯。理由在于，因为共同正犯要适用一部实行全部责任，其归责的根据就在于客观上具有共同加功的事实，主观上具有共同加功的认识，或者行为人之间存在相互利用、补充对方行为的意思。而成立帮助犯，只需认识到正犯的行为并具有帮助的意思就足够。[18]日本既存在共同正犯的规定，也存在帮助犯的规定，应该说上述理论和判例仅承认片面的帮助犯的主张，从刑法条文的字面上是可以率直地得出这种结论。即便如此，日本还是有学者认为，在甲追杀乙时，丙碰巧看到，乙也是丙的仇人，于是在甲不知情的情况下，悄悄堵住了乙唯一的逃生通道，结果甲顺利地杀死了乙。从丙所起的作用来看，还是将其评价为共同正犯为宜，因此，片面共同正犯也有成立的余地。[19]
本文认为，通说不抛弃“意思沟通说”的立场，就难以承认包括片面帮助犯在内的片面共犯。通说的问题症结在于，将刑法第25条的“共同故意犯罪”理解为了“共同故意”犯罪，既然是共同故意，要求意思沟通也是很自然的事情。但是，若将“共同故意犯罪”理解“共同的”故意犯罪，就会由强调故意的共同，转向强调“故意犯罪”行为的共同，既然只需故意犯罪行为的共同，那么，单方面认识并加功于他人的行为，即片面的意思的场合，也不可否定存在故意犯罪行为的共同。这样理解有没有根据呢？刑法第25条第2款在第1款“共同故意犯罪”之后，紧接着规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，而理论上通常认为，过失犯的本质是无意识，既然是无意识就不可能存在意思的联络或者说共同实行的意思，[20]也就是说，尽管可以存在“共同故意”这种心理状态，确难以存在“共同过失”这种心理状态。第25条将“共同故意犯罪”与“共同过失犯罪”规定在同一条里，从协调性理解，均宜理解为共同的是行为，不是故意或过失。也就是说，第1款规定的是“共同”的故意犯罪行为，第2款规定的是“共同”的过失犯罪行为。
这样，我们将第25条的“共同故意犯罪”理解为了“共同”的故意犯罪行为，在存在片面的故意的场合，也可谓存在“共同”的故意犯罪行为。由此说明，在我国承认片面共犯（包括片面的帮助犯、片面的共同正犯、片面的教唆犯）并不存在解释论上的障碍。接下来需要讨论，是否不承认片面共犯，尤其是不承认片面的共同正犯是否会导致难以处理的情形？有观点认为，“片面正犯难以符合共同正犯主观上的这些要求，所以不应该承认片面正犯概念。否认片面正犯概念，不等于放纵犯罪，对相关行为人可以按照同时正犯处理。”[21]应该说，前述日本学者所举的例子，还不能充分说明肯定共同正犯的理由。在将逃避追杀的唯一逃生通道堵住的设例中，由于行为人所起作用重大，在日本要是作为片面帮助犯（从犯）处罚，则必须参照正犯之刑减轻处罚，因而，日本学者主张应认定为片面的共同正犯，以避免减轻处罚。的确，在日本正犯相当于我们的主犯，是认定为共同正犯还是帮助犯，直接关系到量刑的轻重，因此，部分望风行为，本来属于纯粹意义上的“帮助”行为，也常常被认定为共同正犯。但我国采用的是作用分类法，是认定为共同实行犯还是帮助犯，不影响主从犯的认定，也就是说，即便认定为帮助犯，也有可能判处主犯的刑罚。[22]但是，实践中存在不认定为片面的共同正犯就无法妥当处理的情形。
