日本2001年发生的一个判例对我们有借鉴意义。母亲唆使差两个月满十三周岁的儿子到一家快餐店抢劫，法院不是认定母亲的行为构成教唆犯，而是认定成立抢劫罪的共谋共同正犯。日本最高法院判旨认为，“本案当时儿子具有辨别是非的能力，母亲的指示并不足以抑制儿子的意志，儿子基于自己的意思决议实施抢劫，并随机应变地完成了抢劫犯罪行为。根据这些情况，不能认为母亲成立本案的间接正犯。母亲为了获取生活费而策划了本次抢劫，指示儿子犯罪方法，提供犯罪工具，对本次抢劫犯罪的实行发布命令，并将儿子劫得的钱财悉数收下。因而，母亲的行为不成立本案的教唆犯，而是成立（共谋）共同正犯。”[5]该判决结论得到日本刑法学界的普遍肯定。[6]但国内有学者认为，“此一判决是对日本刑法学界长期以来所追求的个别化原则的肯定，也是对传统学说的一次重大冲击，可能导致日本整个共犯体系的重组。在日本这样国情比较单一，法官素质较高，法制比较完备的国家里，这种完善理论的勇气与尝试有其意义。但是，考虑到我国具体的国情，为了保证执法的统一，应尽可能地缩小法官的自由裁量范围，对待刑事未成年人这样的问题，应当严格遵守刑法的相关规定，不应当对不满14周岁的人作是否具有是非辨别能力的个别考察，至少在目前的情况下不行。因此，笔者仍然坚持传统的学说立场，认为共同实行的故意必须存在于有责任能力者之间，不满14周岁的未成年人不能与成年人一起构成共同犯罪。” [7]本文对该学者为通说辩护的主张提出商榷：
首先，承认不具备刑事责任能力与具备刑事责任的人可以成立共同犯罪，并非是需要法官对每一个犯罪嫌疑人是否具有是非辨别能力进行个别化考察，而是说，除非犯罪嫌疑人明显是幼儿或者高度精神病患者而缺乏辨别是非的能力，通常就可能肯定共同犯罪的成立。而且，肯定共同犯罪也并非意味着要对不具有刑事责任能人的人定罪科刑，承认其成立共同犯罪的目的仅在于适用共同犯罪的一些归责原则，以便正确恰当地认定处罚。还需要澄清一点的是，不要以为一味否定成立共同犯罪而肯定单独间接正犯的成立，就一定能重处具有刑事责任能力的人。例如，刑法第29条规定“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”若按照通说，教唆已满十六周岁的人盗窃的，作为教唆犯适用该规定从重处罚，若教唆十五岁的人盗窃的，成立间接正犯，反而导致不能适用该规定而从重处罚！还有，尽管新刑法取消了主犯从重处罚的规定，但多数学者还是认为对主犯应当从重处罚，若按照通说，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人不可能成立共同犯罪，只成立间接正犯的单独犯，由于是单独犯罪，反而因为不能认定为主犯而判处相对较重的刑罚。可见，该学者和通说的主张值得商榷。
其次，凡是一方不具有刑事责任能力，有责任能力的一方就一律作为间接正犯进行处理，也存在明显疑问。现在国外关于间接正犯的正犯性处于支配性地位的理论，是德国学者罗克辛所主张的“优越的意思支配”理论。[8]国内通说还是坚持传统的所谓工具理论，即间接正犯的行为人将他人当作工具进行支配。但是，凡具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人一起“犯罪”的，均毫无犹豫地断言，案件中具有刑事责任能力的人就是在将没有刑事责任能力的人当作工具加以支配，因而具有刑事责任能力的人成立间接正犯。但这种结论显得过于草率。刚满十六周岁的人与还有一天就要满十六周岁的人共同盗窃，就因为前者大后者两天，而肯定前者是在将后者当作工具加以支配，因而不成立盗窃罪的共同正犯，而是单独成立盗窃罪的间接正犯。这恐怕让人难以接受！又如，虽然只有十五岁但已是少年科技大学的大四学生甲，邀请其虽已十六周岁但刚上高一的小学同学乙，共同侵入银行系统，盗划他人账上存款100万元。难道我们还能很自信地得出乙利用、支配了甲的行为而成立盗窃罪的间接正犯吗？恐怕不是因为乙的是非辨别能力强而使其“升任”为间接正犯，而是因为比甲早一年来到这个世上的缘故吧！
再次，顽固坚持“全部有责说”，会导致具体问题处理不当。有学者指出，13周岁的人与16周岁的人，共同轮奸妇女的，应认定为强奸罪的共同犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。若不认定为共同犯罪，就无法适用轮奸的法定刑。再如，13周岁的人与16周岁的人共同抢劫他人财物的，应作为共同犯罪处理，进而合理地处罚16周岁的人（如主犯、从犯）。还如，15周岁的甲谎报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。在这种情况下，只有认定甲与乙构成共同犯罪，才能将乙认定为暴力取证罪的共犯。因为缺乏身份的人难以成立单独正犯或者间接正犯。[9]笔者表示赞同。
本文认为，肯定没有刑事责任能力的人与具有刑事责任能力的人可以成立共同犯罪（包括共同正犯），至少有利于如下问题的妥当解决：
第一，有利于适用一部实行全部责任原则。只有首先肯定成立共同正犯，才能依法适用我国理论和实务广泛承认的一部实行全部责任原则。[10]例如，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人共同开枪射击，被害人仅中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中的，只有首先肯定成立故意杀人罪的共同正犯，才能根据一部实行全部责任原则，让有责任能力的人承担故意杀人罪既遂的责任。又如，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人共同对被害人实施伤害行为，在不能查明谁的行为导致被害人死亡时，只有首先肯定成立故意伤害罪的共同正犯，才能依法适用一部实行全部责任，让具有刑事责任能力的人承担故意伤害（致死）罪的责任。
