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质疑通说在共同犯罪成立条件上的主张

  

  【案例六】甲偶然知道乙将要到丙家行窃,又碰巧发现在乙到来之前,丙出乎意料地提前结束海外旅游回来了,甲在乙不知情的情况下,先进入丙家将丙捆绑起来,并塞上一双臭袜子堵嘴。乙进入丙家后,发现丙被捆绑,心想“今天运气还真不错”,便顺利完成盗窃行为后离去。


  

  乙没有实施暴力行为,显然不构成抢劫罪,而仅构成盗窃罪。甲没有实施取财的行为,若单独评价,可能评价为非法拘禁罪(在日本可能构成暴行罪)和盗窃罪片面帮助犯的想象竞合,但是,对于丙来说,却是实实在在地遭受了抢劫。如果不把甲的行为评价为片面共同正犯,即将暴力行为和随后利用乙实施的盗窃行为进行一体评价,则对甲论以非法拘禁罪与盗窃罪的想象竞合犯,难以做到罪刑相适应。因此,有必要认定甲成立片面共同正犯,根据一部实行全部责任原则,以抢劫罪对其定罪处罚。


  

  【案例七】甲得知乙将向丙的茶杯投毒,根据自己的化学知识,认为乙准备的毒药不足以致丙死亡,于是甲在乙不知情的情况下,在乙投毒之前,先向丙的茶杯里投放了一定剂量但不足以致死的毒药,加上乙后来投放的毒药,终于导致丙死亡。


  

  如果否定甲成立故杀人罪的片面的共同正犯,就不能适用一部实行全部责任原则,结局就只能是甲、乙均构成故意杀人未遂,无人对丙死亡的结果负责。需要说明的是,由于乙投放的毒药没有达到致死的剂量,不具有致人死亡的类型性危险,也顶多成立故意杀人未遂。如果认定甲成立故意杀人罪的片面共同正犯,根据一部实行全部责任原则,可以让甲承担故意杀人既遂的责任。


  

  四、不是同一犯罪构成也能成立共同犯罪


  

  我国通说认为,共同犯罪的“各行为人的行为都指向同一犯罪”,因而,“实施犯罪时故意内容不同的,不构成共同犯罪。例如,甲、乙共同用木棍打击丙,甲是伤害的故意,乙是杀人的故意,结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡,由于没有共同的犯罪故意,不能按共同犯罪处理,只能按照各人的主客观情况分别定罪,即甲定故意伤害罪,乙定故意杀人罪。”[23]通说实际上是认为,不属于同一犯罪构成的均不能成立共同犯罪,而只能作为同时犯处理。但这种“同一犯罪构成说”存在疑问:一是,上述设例中,由于已查明是出于杀人故意的乙的行为致丙死亡,因而让乙承担故意杀人既遂的责任没有问题,但对于甲来说是承担故意伤害罪(可能是未遂)的责任,还是故意伤害(致死罪)罪的责任,却语焉不详。或许,通说会不假思考地认为,既然已经致丙死亡,当然应承担故意伤害(致死)罪的责任。其实不然。认为甲、乙只是同时犯的话是得不出甲应承担故意伤害(致死)罪的责任的!让甲承担故意伤害(致死)罪的责任的前提是首先肯定甲、乙成立共同正犯,然后根据一部实行全部责任原则,将死亡的结果也归责于甲。二是,对上述设例稍加改编,假定事后查明丙的死亡结果是由甲的行为所导致的,根据通说得出甲承担故意伤害(致死)罪的责任没有问题,但乙应承当什么责任,通说可能会给出多种答案:故意伤害(致死)罪、故意杀人既遂、故意杀人未遂等。但是,若按照通说的“同一犯罪构成说”,由于甲、乙不成立共同犯罪而是同时犯,按照同时犯的各自归责原则,唯一正确的答案应该是:故意杀人未遂。但故意杀人未遂的结论存在疑问。若乙与甲同样出于故意伤害的故意,则甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯,根据一部实行全部责任原则,甲、乙共同承担故意伤害(致死)罪的责任,现在乙出于比伤害更重的故意杀人故意,反而不必对死亡结果负责而仅承担故意杀人未遂的责任!而且,假定乙到底是出于伤害的故意,还是杀人的故意无法查清时,恐怕还无法处理。三是,对上述设例进一步加以改编,假定无法查明甲、乙中谁的行为导致丙死亡时,同样,按照通说的主张甲、乙只是同时犯,结果是,甲、乙分别承担故意伤害罪未遂、故意杀人未遂的责任,导致无人对丙的死亡结果负责。这显然不合理!因为,假定乙不是出于杀人故意而是与甲同样出于伤害的故意,则由于能够认定甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯,根据一部实行全部责任原则,甲、乙均应承担故意伤害(致死)罪的责任,现在乙出于比伤害故意更重的杀人的故意,反而得出乙不应对死亡结果负责而仅承担故意杀人未遂的责任,对于甲来说,出于较杀人故意轻的伤害故意时,承担故意伤害(致死)罪的责任,而乙出于杀人故意,反而无须对丙死亡结果负责,而仅承担故意伤害未遂的责任!


  

  由此说明,通说不可取!通说的主张其实是国外刑法理论中关于共同正犯本质之争中的犯罪共同说,而且是强硬的犯罪共同说或者说完全犯罪共同说。此说,在日本、德国等大陆法系国家中已经无人主张,而在我国仍然处于通说的地位。[24]完全犯罪共同说认为,数人只有共同实施某一特定犯罪或者说实施同一犯罪构成的犯罪时,才成立共同犯罪,故也称“数人一罪”。按照完全犯罪共同说,出于杀人故意和出于伤害故意的人共同对被害人施加暴力,结果导致被害人死亡的,因为故意杀人罪与故意伤害罪不属于同一犯罪构成,双方不构成共同犯罪,在因果关系无法查明时,只能得出分别成立故意杀人未遂和故意伤害未遂的结论,但这一结论让人无法接受!于是,完全犯罪共同说的一个分支认为,出于伤害故意的人与出于杀人故意的人成立故意杀人罪的共同正犯,但按照故意伤害罪处刑。曾有判例采此主张。但这种主张因为导致定罪和科刑相分离而广受批评。现在已经没有判例和学说支持这种主张。[25]由此,现在犯罪共同说论者提出,数人的行为虽然不属于同一犯罪构成,但在构成要件重合的范围内成立共犯,这被称为部分犯罪共同说。例如,甲出于杀人的故意,乙出于伤害的故意,共同对丙实施暴力导致丙死亡,由于故意杀人罪与故意伤害罪在故意伤害罪的构成要件内存在重合,甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯,乙承担故意伤害(致死)罪的刑事责任,甲因为具有杀人的故意,甲又另外成立故意杀人罪的单独正犯。[26]相对于完全犯罪共同说来说,部分犯罪共同说确实具有一定的合理性。



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