质疑通说在共同犯罪成立条件上的主张

陈洪兵

　　一、问题意识

　　关于共同犯罪的成立条件，我国通说认为，一、主体要件上必须是二人以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位，也就是说，“一个达到刑事年龄的人和一个未达到刑事年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。”二、主观要件上要求具有共同的犯罪故意，即“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通。”三、客观要件上必须是“各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体”。例如，“甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容和行为性质不符合同一犯罪的构成，而是分别成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪，故不能成立共同犯罪。”[1]以上三个要件，本文将其概括为：全部有责说、意思沟通说、同一犯罪构成说。通说明显存在疑问。

　　【案例一】发育早熟的十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。按照全部有责说，因为甲未达故意杀人罪的刑事法定年龄，甲、乙不构成故意杀人罪的共同正犯（即共同实行犯），不适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则，结局是：甲无罪，乙成立故意杀人未遂，导致无人对死亡结果负责。若肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，死亡结果就能归责于乙，令乙承担故意杀人罪既遂的责任。

　　【案例二】十三周岁的甲邀请十四周岁的乙共同强奸少女丙，甲刚奸淫完毕轮到乙奸淫时，忽然警笛大作，二人慌忙逃走。按照全部有责说，由于甲未达强奸罪的刑事法定年龄，不符合共同犯罪成立的主体要件，甲、乙不构成强奸罪的共同正犯，无法适用一部实行全部责任原则，结局是：甲无罪，乙成立强奸未遂，导致无人对少女遭受的强奸后果负责。若肯定甲、乙成立强奸罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，乙承担强奸罪既遂的责任。

　　【案例三】甲见乙正举枪向丙射击，丙正巧也是甲的仇人，于是在乙不知情的情况下，甲几乎在乙开枪的同时也向丙开了一枪。丙中一弹死亡，但无法查明这颗子弹是甲、乙当中谁发射的。按照意思沟通说，由于甲与乙缺乏意思沟通，不符合共同犯罪成立的主观要件，甲、乙不成立故意杀人罪的共同正犯，无法适用一部实行全部责任原则，结局是：甲、乙均为故意杀人未遂，导致无人对被害人丙死亡结果负责。若认为甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，则虽然乙构成故意杀人未遂，但根据一部实行全部责任原则，甲仍应承担故意杀人罪既遂的责任。

　　【案例四】甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡。事后无法查明甲、乙二人中谁的子弹击中了丙。按照同一犯罪构成说，由于故意杀人罪与故意伤害罪不属于同一犯罪构成，甲、乙不构成共同犯罪，无法适用一部实行全部责任的归责原则，结局是，甲仅构成故意杀人未遂，已仅构成故意伤害未遂，导致无人对被害人丙的死亡结果负责。若认为不同犯罪构成之间也能成立共同正犯，则适用一部实行全部责任原则，就有可能将死亡的结果归责于二人，甲承担故意杀人既遂，乙承担故意伤害（致死）罪的责任。

　　【案例五】甲出于强奸的故意，乙出于抢劫的故意，共同对妇女丙实施暴力，丙遭强奸和抢劫，且身受重伤。但事后无法查明重伤的结果是甲、乙二人中谁的行为导致的。按照同一犯罪构成说，强奸罪与抢劫罪不属于同一犯罪构成，甲、乙不构成共同犯罪，无法适用一部实行全部责任原则，结局是，甲仅承担强奸罪的责任，而不是强奸致人重伤的责任，乙仅承担抢劫罪的责任，而不是抢劫致人重伤的责任，无人对重伤结果负责，均不适用加重法定刑。若认为甲、乙能分别成立强奸罪的共同正犯和抢劫罪的共同正犯，则甲应承担强奸致人重伤的责任，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚，乙应承担抢劫致人重伤的责任，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。

　　可见，通说在共同犯罪成立条件上的主张存在致命的缺陷。下面对三个条件一一进行剖析。。

　　二、成立共同犯罪不以有责性为要件

　　国外刑法理论中，早期的完全犯罪共同说通常否定具备刑事责任力的人与不具备刑事责任能力的人成立共同犯罪。[2]但如今在“违法是连带的，责任是个别的”的口号下，同时德国、日本采构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪构成体系，并且现在德国、日本限制从属性说已经取代极端从属性说而成为通说，因此可以说，在如今的德国、日本，不具有有责性的人与具有有责性的人完全可能成立共同正犯或狭义的共犯，然而，我国的通说正是认为，“如果是一个达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人教唆或帮助没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人去实行犯罪，则前者属于间接实行犯或者间接正犯，不与后者构成共同犯罪。”[3]关于共同正犯，国内学者也认为，必须共同实行人均具有刑事责任能力，具备刑事责任能力的人利用、支配无责任能力者实施犯罪，成立间接正犯，仅由利用者单独承担刑事责任，不能成立共同正犯。[4]但是，认为有责任能力人与无责任能力人不能成立共同犯罪的通说主张存在疑问。