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质疑通说在共同犯罪成立条件上的主张

  

  第二,有利于数额犯的准确定罪量刑。根据一部实行全部责任原则,在数额犯的定罪量刑中,应该让全体共同正犯对犯罪总额负责。例如,具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任的人共同实施盗窃行为,假如各自盗窃的数额均为800元,假定盗窃罪的定罪起点是1000元,若不认定成立盗窃罪的共同正犯,就不能对二人的盗窃数额进行相加,有责任能力的人的单个的盗窃数额就达不到定罪起点,结果只能是宣告无罪,无罪的结论显然让人无法接受!只有首先肯定有责任能力的人与无责任能力的人成立盗窃罪的共同正犯,依据一部实行全部责任原则,二人的盗窃总额1600元才达到了盗窃罪的定罪起点,才能依法对具有刑事责任能力的人以盗窃罪定罪处刑。又如,十五周岁的甲与十四周岁的乙共同贩卖海洛因,甲贩卖的数额为30克,乙贩卖的数额为40克,若否定二者成立贩卖毒品罪的共同正犯,则因为甲的数额没有达到50克,不能适用刑法347条第2款依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,结果只能适用十五年以下有期徒刑。这显然不合理!与甲合作的对象若是已满十四周岁,则毫无疑问会认定为贩卖毒品罪的共同正犯,犯罪总额为70克,依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,现在因为其合作的对象是“小毛孩”,反倒只能适用十五年以下的有期徒刑。因此,只有依法认定甲与乙成立贩卖毒品罪的共同正犯,根据一部实行全部责任原则,甲应对贩毒总额70克负责,从而依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。


  

  第三,有利于准确认定主从犯,贯彻罪刑相适应原则。区分主从犯显然以构成共同犯罪为前提。例如,十五周岁的甲邀请十六周岁的乙为其盗窃行为望风,若否定成立共同犯罪,则无法认定乙为从犯,只有首先肯定甲与乙构成盗窃罪的共同犯罪,才能依法认定乙在共同犯罪中起从犯作用,从而依法从轻或者减轻处罚。


  

  第四,有利于贯彻共犯从属性原则。根据共犯从属性中的实行从属性原则,在被教唆、帮助的人没有着手实行犯罪的,教唆、帮助者不成立犯罪。例如,十三周岁的甲为杀人向十四周岁的乙借了一把杀人的刀,后来尚未着手实行就案发。首先肯定他们之间的共犯关系,根据实行从属性原则,因为被帮助者甲没有着手实行犯罪,所以帮助犯不成立,乙无罪;若按照通说的观点,乙单独成立杀人罪的间接正犯,如在着手标准上进而采“利用者说”,则很可能将乙认定为故意杀人罪的间接正犯的未遂。


  

  第五,有利于既未遂的准确认定。在共同正犯以及狭义共犯(即教唆犯和帮助犯)的既未遂的认定上,通常认为一人既遂的,其他人也既遂。例如,十三周岁的甲与十四周岁的乙共同向丙开枪射击,丙中一弹死亡,但不能查明是谁的子弹击中丙。若否定二人成立故意杀人罪的共同正犯,则对乙只能认定为故意杀人罪的未遂。只有首先肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯,根据一部实行全部责任的原则,肯定乙成立故意杀人罪的既遂。又如,十三周岁的甲邀请十四周岁的乙共同强奸妇女,甲刚强奸完就要轮到乙时,警笛大作,二人慌忙逃走。若否定二人成立强奸罪的共同正犯,则只能得出乙构成强奸未遂的结论。[11]正确的做法是,首先认定甲、乙成立强奸罪的共同正犯,根据一部实行全部责任原则,认定乙承担强奸罪既遂的责任。


  

  最后,主张有责任能力人与无责任能力人成立共同犯罪,具有解释论上的根据。固然我国刑法第25条规定的是共同故意“犯罪”,但是刑法中“‘犯罪’具有不同的含义,故‘共同犯罪’也可能具有不同含义。”[12]尽管刑法中的“犯罪”大多是指完全符合犯罪构成的行为,但也存在不少仅指“违法性”意义上的犯罪。例如,刑法269条转化性抢劫罪中尽管规定的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,但司法解释和通说认为,实施的盗窃、诈骗、抢夺行为即使没有达到数额较大,不构成盗窃、诈骗、抢夺罪,也能转化为抢劫罪。又如,尽管刑法312条规定“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售”,但没有理由认为,收购未达刑事法定年龄的人的盗窃所得,或者收购未达盗窃罪定罪起点数额的人的盗窃所得,就不能构成收购犯罪所得罪。这充分说明,刑法中有的“犯罪”或“罪”,应理解为德、日三阶层犯罪论体系中具有违法性的行为。此其一。其二,不具有有责性的人也可以有犯罪故意。故意、过失只是有责性的要素之一,除故意、过失外,有责性还包括责任能力、期待可能性、违法性意识。也就是说,故意、过失和作为责任能力内容的辨认、控制能力是有责性中的不同要素。根据现在的通说规范责任论,责任判断不是根据心理学的事实,而是根据是否存在规范障碍,能否形成犯罪动机。[13]质言之,未达刑事法定年龄的人,同样可能具有规范障碍,同样可能存在故意、过失。这从我国对故意的规定中也可以看出,尽管十三周岁的从刑事政策上考虑而被排除在故意杀人罪的主体之外,法律上推定其没有辨认、控制能力,但不能认为,其不可能“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”,即不可能存在故意。简言之,不能说十四周岁生日当天杀人的,不可能具有杀人的故意,生日过后的第二天杀人的,忽然就有杀人故意了!十四周岁生日当天杀人,不以故意杀人罪定罪,不是因为其没有杀人故意,而是法律上推定其没有辨认、控制能力,也从教育、挽救的刑事政策因素考虑,而不作为故意杀人罪处理。因此,不具有有责性的人,完全可能具有故意,完全可与具有有责性的人成立共同犯罪。因而,通说所主张的,未达刑事法定年龄、不具有刑事责任能力的人不能与达到刑事法定年龄、具有刑事责任责任的人成立共同犯罪,是有疑问的。



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