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质疑通说在共同犯罪成立条件上的主张

  

  近年来,国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说相关理论基础上,提倡部分犯罪共同说,[27]此主张得到了国内众多学者的支持。[28]但是,部分犯罪共同说仍然存在缺陷。例如,甲出于杀人的故意,乙出于伤害的故意,共同对丙实施暴力导致丙死亡,在能够查明死亡结果是由乙所导致时,由于双方在故意伤害罪的范围内成立共同正犯,根据一部实行全部责任原则,甲、乙均应承担故意伤害(致死)罪的责任,但是,认为甲另外成立故意杀人罪既遂却存在疑问。固然由于认定了甲与乙成立故意伤害(致死)罪的共同正犯,甲对丙的死亡结果承担过失责任是应当的,但是,不能认为甲对丙死亡的结果既承担过失的责任又承担故意的责任。由于部分犯罪共同说只是认为甲另外成立杀人罪的“单独正犯”,既是单独正犯,何以让其对他人行为导致的死亡结果承担故意杀人既遂的责任?所以正确的结论应该是甲成立故意杀人未遂与故意伤害(致死)罪之间的想象竞合,此其一。其二,上述设例中,若不能查明丙的死亡结果是由甲、乙中谁的行为导致,或者说至少不能排除乙的行为导致丙死亡的可能性时,部分犯罪共同说由于仅承认甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯,固然根据一部实行全部责任原则,能得出甲、乙均应承担故意伤害(致死)罪的刑事责任,但由于甲只是成立故意杀人罪的单独正犯,而不是共同正犯,因而无法适用一部实行全部责任的归责原则,无法将丙的死亡结果当然作为故意杀人的结果归属于甲,让甲承担故意杀人罪既遂的责任。由此,行为共同说主张,只有既肯定故意伤害罪的共同正犯,又肯定故意杀人罪的共同正犯,根据一部实行全部责任原则,才能将死亡结果作为故意杀人的结果归属于甲,让甲承担故意杀人既遂的责任。诚然,甲独自一人怎么成立故意杀人罪的共同正犯呢?应该说,甲只是观念上与乙成立故意杀人罪的共同正犯,因为唯有首先肯定成立故意杀人罪的共同正犯,才能适用一部实行全部责任原则,让甲“名正言顺”地承担故意杀人罪既遂的责任。而部分犯罪共同说恰恰忽视了这一点,草率得出只需肯定甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯,甲就当然承担故意杀人罪既遂的责任的结论。[29]对于来自行为共同说的责难,部分犯罪共同说要么浑然不觉,要么做毫无说服力的辩解。[30]或许正因为部分犯罪共同说存在上述缺陷,我国首倡部分犯罪共同说的学者也认为,“行为共同说具有相当的合理性,但目前采取该说的时机尚不成熟。”[31]


  

  需要指出的是,关于共同正犯的本质之争,早期的图式基本上是:犯罪共同说=旧派=客观主义,行为共同说=新派=主观主义。但是,现在这种对应的图式已经不存在。大体上,共犯、正犯本质之争的学说可以分为完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说。部分犯罪共同说又可以分为强硬的部分犯罪共同说和温和的行为共同说,行为共同说也可以分为强硬的行为共同说和温和的行为共同说。前述犯罪共同说中主张定罪与科刑相分离的即属强硬的部分犯罪共同说。温和的部分犯罪共同说就是现在所指称的部分犯罪共同说。强硬的行为共同说是早期主观主义的大师牧野英一所首倡,因为其以新派刑法学的主观主义为根基而“根不红,苗不正”,屡受客观主义的责难,致使现在已经没有支持者。不过,即便是牧野英一也认为,也并非无限制地承认“行为共同”,而是限于“共同目的范围内”成立共犯关系,也就是说,行为共同说也并非无限制地肯定共同犯罪的成立,而是限制在一定的范围内。[32]温和的行为共同说,就是以日本学者平野龙一为代表所倡导的所谓构成要件的行为共同说,也是今日所称的行为共同说。现在关于共同正犯本质之争,基本上是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立,而这种对立是客观主义内部的对立,与新派和旧派的学派对立没有关系。[33]


  

  然而国内通说在批判行为共同说时,所瞄准的靶子不是现在的构成要件框架内的行为共同说,而是早期新派所提倡的行为共同说。例如,通说在批判行为共同说时指出,“行为共同说认为,二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人,就是共同犯罪。共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈,二人以上的行为人是否构成共同犯罪,应以自然行为本身是否共同而论。行为共同说从主观主义的立场出发,认为犯罪是行为人恶性的表现,所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪,凡二人以上有共同行为而实施其犯罪皆系共同犯罪。行为共同说认为共同犯罪关系是共同表现恶性的关系,而不是数人共犯一罪的关系。所以,共同犯罪不仅限于一个犯罪事实,凡在共同行为人之共同目的范围内都可成立。因此,在不同的构成要件上,都可成立共同犯罪。”[34]其实,今日的行为共同说已经与主观主义毫无瓜葛,而且行为共同也是限于构成要件范围内的共同。例如,日本学者前田雅英就指出,“部分犯罪共同说主张在构成要件的同质的重合的范围内成立共同正犯,这种实质的‘重合的范围’其实与行为共同说从规范评价的角度所要求的‘重要部分的共同’非常类似。”[35]


  

  本文认为,一言以蔽之,部分犯罪共同说与行为共同说的根本差异在于,由于部分犯罪共同说始终属于犯罪共同说阵营,所以念念不忘同一犯罪构成,只是考虑到处理问题的妥当性,而承认在构成要件重合范围内可以成立共同正犯,囿于犯罪共同,而不能大胆承认构成要件非重合的部分也能承认共同正犯;而行为共同说认为只要有行为的共同,就可以承认共同正犯,而不限于构成要件重合的范围内。在前面的设例中,行为共同说认为杀人行为与伤害行为存在行为的共同,故不仅承认在构成重合范围即故意伤害罪的范围内成立共同正犯,而且承认在故意杀人罪的范围内也成立共同正犯,这样就可以大大方方地适用一部实行全部实行的原则,将死亡结果作为故意杀人既遂的结果的归属于出于杀人故意的人。恰恰在这一点上,部分犯罪共同说显得羞羞答答,仅承认故意伤害罪的共同正犯,而否认故意杀人罪的共同正犯,以致在不能查明是谁的行为导致死亡结果,以及至少不能排除出于伤害故意的行为人导致死亡结果的可能性时,由于否定成立故意杀人罪的共同正犯,不能在故意杀人部分适用一部实行全部责任原则,不能得出于杀人故意的行为人应承担故意杀人既遂的责任的结论。



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