一些学者在给“推定”下定义的时候使用了推断某事实“存在与否”的表述。[31]这种表述也许是不经意的，但是却引出了一个值得讨论的问题：对待证事实的推定是否可以包括否定性结论。换言之，根据一定事实做出的某事实并不存在的推断是否可以归入推定的范畴。在这个问题上，陈界融教授也许是同样不经意地举出了一个不同寻常的例证：“如果侵权行为人不在现场的事实在本案中得以证明，则可以此事实为基础事实，推定被告不是侵权行为实施者的待证事实。”[32]根据基础事实推断被告人就是实施侵权行为的人，这属于推定。但是，根据基础事实推断被告人不是实施侵权行为的人，这也是推定吗？在刑事诉讼中，“不在犯罪现场的证明”也是辩护方经常使用的一种证明被告人无罪的手段。这类证明也属于推定的范畴吗？毫无疑问，法官在民事案件或刑事案件的审判中可以根据已经证明的被告人不在现场的事实做出被告人不是侵权行为人或犯罪人的判断，而且这个判断也是以推理为桥梁的间接事实认定。其推理如下：
大前提：凡是不在侵权现场的人都不是实施侵权行为的人；
小前提：被告人不在侵权现场；
结论：被告人不是侵权行为人。
这个推理是能够成立的。然而，这个“推定”却让我产生了疑问。我们通常所讲的推定都是从一个事实的存在推导出另外一个事实的存在，而不是另外一个事实的不存在。那么，这种否定性结论的推断是否应该纳入推定的范畴？笔者的回答是没有必要。众所周知，推定的主要作用是减少不必要的证明和避免难以完成的证明，其直接后果是证明责任的免除或重新配置。首先，把这种否定性结论的推断设立为推定并不能起到减少不必要证明的作用；其次，这种推断是简单明确的，不属于难以完成的证明，不在行为现场的人就不是实施该行为的人，这种推断是没有必要设立为推定的；最后，这种推断也无所谓证明责任的免除或重新配置，因为这类侵权行为人本来就不该承担证明责任。笔者发现，当我回答这个问题的时候，我们的讨论实际上已经进入了第三个层面的界定标准——也是最为重要的标准。
（三）推定是关于这种事实认定的法律规定
作为一个法律术语，推定和推理、推断、推论等概念的重要区别就在于它是一种法律规定。明确这一点是很有意义的，因为它回答了一个堪称“推定概念混乱之源”的问题，即法官在没有法律规定的情况下根据经验法则对未知事实做出的推断[33]是否属于推定。在这个问题上，学者们的观点并不一致，尽管其间的差异有时因语言的精雕细琢而带有一定的模糊性。例如，在江伟教授和卞建林教授主编的教材中，作者没有正面回答这个问题，但是在对推定概念进行界定的时候都把“法院按照经验法则”进行的推断包括在内。[34]在陈一云教授主编的教材中，作者虽然没有明言推定都是法律规定，但是在论述中显然把那些没有法律规定的法官推断排除在推定之外，并声称“推定即法律上的推定”。[35]在樊崇义教授主编的教材中，作者一方面说“所谓推定是指依法进行的关于某事实是否存在的推断”；另一方面又说“推定既可依法律规定进行，又可按经验法则进行”，“法律没有规定，但在司法实践中习惯上运用的”也是推定。[36]其实，笔者过去对这个问题的认识也具有一定的模糊性，因此在界定概念的时候不敢断然把法官在没有法律规定情况下做出的推断排除在推定之外，于是就使用了“由法官做出的”、“依据一定规则”等含糊的语言。[37]
