就语词含义而言,推定也应该是以推理为基础的,是根据推理而做出的判定或认定。这里所说的“理”一般是指两个事实之间的伴生关系或者常态联系,因此当一个事实存在时便可以认定另外一个事实的存在。换言之,由于事实A与事实B之间具有伴生关系,所以只要有事实A存在,就可以认定事实B。例如,很多国家的法律都规定,当一个人已经失踪若干年(4年、5年、或7年)之后,法院便可以推定那个人已经死亡。这个推定中的推理如下:
大前提:多年音讯杳然下落不明的人一般已经死亡:
小前提:这个人多年音讯杳然下落不明:
结论:这个人已经死亡。
诚然,在这个推定中,推理的大前提也属于或然真实性判断,因此,这个推定的事实并不一定是客观事实,法院依法推定的死亡并不一定是真实的死亡。但是,这个推定是合理的,因为其依赖的推理是能够成立的。在此我们必须注意,推理是推定的基础,但是并非所有推理都可以转化为推定。例如,上述“妻子与奸夫谋杀亲夫”的推理就不能转化为推定。为什么呢?这正是笔者在下文将要讨论的问题。
三、界定推定概念的“三层递进”标准
目前人们在使用推定概念的时候,由于对概念内涵的认识存在模糊之处,所以对概念外延的把握就出现了偏差。这主要表现为两种不恰当地扩大推定概念外延的情况:其一是把推定扩大到法官在具体案件中所有运用推理认定案件事实的思维活动,例如把“妻子与奸夫谋杀亲夫”的推理称为推定;其二是把推定扩大到所有包含着虚拟成分或者具有或然性质的法律规定,例如把“无罪推定”混同为司法证明中的推定。这两种扩大都把一些本不应属于推定的东西挂到了推定的名下,于是就不可避免地造成了概念使用的混乱。因此,要走出概念混乱的误区,就要明确界定这个概念的标准。笔者认为,这应该是一组“三层递进”的标准。
(一)推定是对未知案件事实或争议事实的认定
推定属于司法活动中事实认定的范畴。推定的基本功能是给司法人员提供一种简捷的认定未知案件事实或争议事实的方法。虽然司法人员在具体案件中运用推定的时候会以法律的规定为依据,但是这并不等于说推定解决的是案件中的法律问题。这些有关推定的法律规定就是要告诉司法人员应该如何认定案件或争议中的未知事实。如果某项法律规定并不涉及事实认定问题,而只涉及法律如何看待或规定的问题,那就不属于推定的范畴。这也正是区分推定和法律拟制的基本标准。
所谓拟制,即法律在特定情况下把某种事实视为另一种事实并发生相同的法律效果。例如,我国《刑法》第67条第2款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”这就是为了鼓励主动认罪而把如实供述行为拟制为自首行为。又如,我国《劳动合同法》第:14条第3款规定:“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这是为了保护劳动者的权益而把不与劳动者订立书面劳动合同的行为拟制为已订立无固定期限劳动合同的行为。